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在“走出去”PPP項目中對國際投資保護協(xié)定的認識和利用

□   文／張曉慧

  隨著一帶一路戰(zhàn)略的深入發(fā)展，大量的中國能源和基礎(chǔ)設(shè)施公司探索并開展“走出去”參與境外PPP項目。在Public -Private -Partnership 項目中，中國公司（無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)）的身份是第二個“P”，即來自東道國境外的“Private”投資人，與第一個“P”（東道國政府或者代表政府的國有公司）簽訂長達幾十年的項目協(xié)議，建設(shè)、融資并運營維護東道國重要的基礎(chǔ)設(shè)施和能源項目資產(chǎn)。

  有人說，PPP項目是政府與社會資本的一場婚姻。在走出去的PPP項目中，我們中國公司作為來自東道國境外的社會資本，為了確保在未來的幾十年的項目周期內(nèi)享受一場融洽、穩(wěn)定的婚姻，以及在出現(xiàn)危機的時候確保一個比較主動的地位，應(yīng)該在戀愛期（項目前期就從法律、合同以及投資架構(gòu)設(shè)計方面）就做好鋪墊。

  一、什么是雙邊或多邊投資保護協(xié)定

  國際上，為了鼓勵外國投資，許多國家與他國簽訂了雙邊投資保護協(xié)定（BilateralInvestmentTreaty 或者BIT）或多邊投資保護協(xié)定（Multilateral InvestmentTreaty或者MIT），承諾互相對對方國家的個人或公司在自己境內(nèi)的投資進行保護和支持。這些雙邊或多邊投資保護協(xié)定給締約方國家創(chuàng)設(shè)了國際條約的國際法義務(wù)，也就是說，即使在外國投資人與東道國沒有就具體投資項目簽訂任何合同或者協(xié)議的情況下，仍然可能有權(quán)要求東道國對來自另一方國家的投資人在東道國的投資進行一定程度的保護。同時，如果東道國未按照投資保護協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)為外國投資人提供保護，投資保護協(xié)定還給予了外國投資人通過指定的爭議解決方式，要求東道國進行賠償?shù)臋?quán)利。

  二、為什么要認識和利用國際投資保護協(xié)定

  作為外國投資人在東道國進行項目投資，需要在多個層面和東道國政府進行溝通合作。在基礎(chǔ)設(shè)施、能源和自然資源領(lǐng)域內(nèi)，由于項目周期長、投資額大，政治風(fēng)險突出，項目遭遇東道國政府干預(yù)或者其他不當(dāng)待遇的可能性比一般外商投資項目更大。

  通常投資人及其成立的項目公司可以通過與東道國政府簽訂特許經(jīng)營合同、投資協(xié)議的方式，來約束東道國政府的行為，并在合同中約定公正中立并且便于對裁決進行承認和執(zhí)行的爭議解決機制。如果可以通過合同約定達到這樣的效果，外國投資人可以首先獲得合同層面的保護。

  在合同層面之外，投資人還可以通過投資架構(gòu)的設(shè)計，為在東道國的項目在國際條約層面上尋求更高一層級的保護。特別是，外國投資人如基于投資保護協(xié)定向東道國提起條約仲裁，將對東道國及其外商投資環(huán)境在國際上產(chǎn)生巨大的影響和威懾力。條約仲裁能夠成為外國投資人對抗東道國不當(dāng)干預(yù)投資的一項強有力的武器。

  三、“投資人”及“投資”

  不同投資保護協(xié)定會對“投資人”及“投資”給出不同的定義。一般原則是，外國投資人必須以投資保護協(xié)定中“投資人”的身份，在東道國境內(nèi)進行了“投資”，才能獲得投資保護協(xié)定的保護。

  對“投資人”通常的定義是，在一個國家（東道國）進行投資的，設(shè)立在另一個國家的公司或另一個國家（來源國）的公民。而有些投資保護協(xié)定對“投資人”的定義更為寬泛。比如荷蘭與馬拉維簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中，“投資人”還包括了由荷蘭/馬拉維公司或公民直接或間接控制的法律實體。這就意味著，如果設(shè)立在馬拉維的項目公司由中國投資人設(shè)立的荷蘭中間層控股公司所控制，項目公司本身也可以成為荷蘭與馬拉維雙邊投資保護協(xié)定中的“投資人”，協(xié)定的保護也將覆蓋到整個項目公司的資產(chǎn)和權(quán)利，而不僅僅局限于荷蘭公司在項目公司中的股權(quán)。

  對“投資”的定義通常包含了投資人直接或間接控制下的各種形式的財產(chǎn)。包括有形的財產(chǎn)，例如工廠、加工廠或者油田，以及無形的財產(chǎn)，例如特許權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。

  四、投資保護協(xié)定提供的投資保護有哪些

  投資保護協(xié)定通常能夠為外國投資人提供諸多核心的實質(zhì)性投資保護，其中包括：

  公平公正待遇。要求東道國公平公正地對待外國投資人，不得進行任何的歧視或?qū)Ｖ?，并向外國投資人提供合法、公正、透明的法律程序；

  國民待遇和最惠國待遇。要求東道國對外國投資人提供不低于對東道國國民或其它國家國民的待遇；

  對政府征收行為的保障。在沒有合理、及時補償?shù)那闆r下，保護外國投資人不受到東道國政府對外國投資人財產(chǎn)任何形式直接或間接的征收。

  全面保護及保障。要求東道國采取一切合理的措施保護外國投資人的資產(chǎn)不受侵害。

  利潤匯出。允許投資人自由轉(zhuǎn)移利潤、資本清算所得及征收補償?shù)仁杖搿?/span>

  在提供這些實質(zhì)性保護的同時，一個好的雙邊投資保護協(xié)定還包含了“保護傘條款”。保護傘條款規(guī)定了締約國一方應(yīng)遵守其對另一方投資人所做的特定承諾。換言之，在一個包含“保護傘條款”的雙邊投資保護協(xié)定下，如果東道國政府違反了與外國投資人之間協(xié)議中的合同義務(wù)（例如特許經(jīng)營合同），將被視為違反了雙邊投資保護協(xié)定中的條約義務(wù)。這樣，特許經(jīng)營合同中賦予外國投資人的合同保護將被保護傘條款“升級”為條約層面的保護。

  但必須指出的是，并非所有東道國對外國投資人的合同義務(wù)都能夠通過保護傘條款“升級”為條約義務(wù)。從以往的案例來看，大部分仲裁庭認為，只有東道國在行使其主權(quán)權(quán)利時作出的合同違約行為才會在保護傘條款下被視為違反條約義務(wù)的行為。

  五、投資保護協(xié)定提供了怎樣的爭議解決途徑

  東道國如果違反了投資保護協(xié)定中一項或多項標(biāo)準(zhǔn)，外國投資人就可以根據(jù)投資保護協(xié)定中提供的爭議解決機制向東道國主張恢復(fù)原狀和/或賠償損失的要求。

  無論雙邊投資保護協(xié)定中的保護傘條款是否將合同義務(wù)升級為條約義務(wù)，如果東道國既違反了與外國投資人的合同約定，同時又違反了條約中的標(biāo)準(zhǔn)，外國投資人可以基于合同約定的和條約提供的兩種爭議解決機制，同時申請合同仲裁和條約仲裁。這無疑使外國投資人在東道國出現(xiàn)違約行為時獲得了雙重保障。

  在多個有關(guān)雙邊投資保護協(xié)定的案例中，外國投資人通過對東道國違約行為同時提起合同仲裁和條約仲裁的方式，給東道國施加了很大的壓力，并最終獲得了可觀的賠償。

  然而，有些雙邊投資保護協(xié)定中的爭議解決機制對外國投資人并非十分有利。比如中國與津巴布韋的雙邊投資保護協(xié)定中，對于除征收以外的爭議，外國投資人只能通過向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V的方式進行解決。又比如，南部非洲發(fā)展共同體之間簽訂的金融與投資多邊協(xié)定中，外國投資人必須窮盡東道國當(dāng)?shù)氐囊磺兴痉ň葷?，才能將爭議提交國際仲裁進行裁決。這些爭議解決機制對外國投資人而言既不便捷，又無法保證中立和公正。

  一個理想的爭議解決機制是能夠使外國投資人將所有投資有關(guān)的爭議提交公正、中立、便捷的國際商事仲裁中心。例如，在荷蘭與多個非洲國家之間的雙邊投資協(xié)定中的爭議解決機制均規(guī)定為提交國際投資爭端解決中心（ICSID）進行國際仲裁。ICSID 是依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《華盛頓公約》）而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構(gòu)。其為外國投資人在東道國國內(nèi)司法程序之外，提供了中立的國際調(diào)解和國際仲裁程序。這就保證了外國投資人能夠獲得條約層面公正的司法救濟，也能夠避免東道國國內(nèi)法院的干預(yù)。

  六、如何通過設(shè)計投資架構(gòu)來最大化投資保護協(xié)定提供的投資保護

  在中國投資人走出去的項目中， 從考慮或者利用投資保護協(xié)定的角度出發(fā)，首先應(yīng)該考量中國與投資東道國是否已經(jīng)簽訂雙邊或者多邊投資保護協(xié)定。在有相關(guān)條約的基礎(chǔ)上， 還有考量該投資保護協(xié)定 是否“足夠好”。

  中國目前已經(jīng)與129個國家簽訂了雙邊投資保護協(xié)定。  但部分協(xié)定并未提供最優(yōu)惠的投資保護和對中國投資人最有利的爭議解決機制。

  因此，在中國與東道國沒有相應(yīng)的投資保護協(xié)定，或者該等協(xié)定的規(guī)定不足夠讓中國投資人滿意的情況下，設(shè)計海外投資架構(gòu)時，除了稅務(wù)考量之外，及時地比較東道國與其他不同國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定，合理地選擇中間層控股公司設(shè)立地，就能使項目在將來享受到最大程度的國際投資保護協(xié)定的保護。這將成為一個極其重要的考量因素。

  例如，中國與馬拉維之間沒有任何的投資保護協(xié)定，如果不從投資保護的角度對投資架構(gòu)進行一定的設(shè)計，中國投資人在馬拉維的投資將無法獲得任何國際條約層面的保護。而馬拉維與荷蘭之間簽有生效的雙邊投資保護協(xié)定，其中既包含了保護傘條款，又提供了ICSID仲裁作為爭議解決機制。中國投資人可以考慮通過在荷蘭設(shè)立中間層控股公司的方式，享受荷蘭與馬拉維雙邊投資保護協(xié)定的保護，從而使得在東道國的投資項目獲得特許經(jīng)營協(xié)議從合同層面提供的保護之外的國際條約層面的投資保護。

  如果在投資來源國和東道國之間已經(jīng)有生效的雙邊或多邊投資保護協(xié)定，投資人也可以對東道國與其它國家簽訂的投資保護協(xié)定進行研究，以期通過投資架構(gòu)的設(shè)計，獲得更完善的投資保護。中國與津巴布韋之間本身存在生效的雙邊投資保護協(xié)定，然而該協(xié)定并不包含保護傘條款，且對征收以外的投資爭議提供了當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟作為爭議解決機制，對中國投資人十分不利。而荷蘭與津巴布韋之間的雙邊投資保護協(xié)定則提供了更優(yōu)惠的保護，中國投資人也完全可以通過在荷蘭設(shè)立中間層控股公司的方式，同時享受荷蘭與津巴布韋之間和中國與津巴布韋之間兩個雙邊投資保護協(xié)定的投資保護。

  七、小結(jié)

  如果縱觀利用ICSID 或者其他仲裁機制“告東道國”的國際條約仲裁，主要活躍的仲裁申請方都是西方公司，這跟長期以來西方公司占據(jù)了國際跨境投資的現(xiàn)實是密切相關(guān)的。

  隨著中國在一帶一路戰(zhàn)略上的深入和向資本輸出國的轉(zhuǎn)型，充分了解和利用投資保護協(xié)定，獲得條約提供的強有力的潛在保護，在投資爭議出現(xiàn)時， 將使中國投資人占據(jù)更為主動的地位。而能夠保留行使這個強有力武器的權(quán)利的時點，不是爭議可能發(fā)生的危機期，而是在項目前期架構(gòu)和談判的蜜月期。期盼中國公司能夠在跨境投資項目中把握好時間點，充分利用國際投資保護協(xié)定，使得“走出去”的路更加通暢、順利。

  （來源：財政部PPP中心，英國品誠梅森律師事務(wù)所伙人 項目與融資部亞太地區(qū)團隊負責(zé)人）