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再議貨物采招流標后即改競爭性談判采購的實踐
——以招標人自行采購招標二次流標后即變采購方式為例
口文／南京林業(yè)大學基建處 （210037） 高國民
摘要：通過案例分析了高校采購招標人自行組織工程貨物采購招標二次流標后即改競爭性談判采購方式全過程中顯現與隱現的相關問題，提出了隨后繼續(xù)推進其采購管理工作實踐所需進行的對策思考，為進一步提高其招投標采購管理水平、提升其專業(yè)工作的社會效益提供了參考與借鑒。
關鍵詞：招標投標 顯現 隱現 競爭性談判 對策
1，引言
江蘇某高校2016年3月25日在學校內自行組織了一工程項目所需貨物（工程樓梯扶手）的采購招標活動，投標截止時間后總共只有2個投標人參與了本次工程貨物的采購招投標活動，按現行相關法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定其招標活動因投標截止時間后其實際投標人數不足3個而流標。隨后調整相關招標公告的標準要求并重新進行采購招標活動，同年4月29日上午10時為投標截止時間，截止時間后發(fā)現前來參與投標并實際遞交投標文件的還是只有2個投標人，依據該學校關于采購招投標的管理規(guī)章制度規(guī)定，同一采購項目已進行了2次及以上的采購招投標活動還終因其實際投標人不足3個而使采購招標活動不能正常向前推進的，則可順勢即改為競爭性談判采購等法律法規(guī)許可的方式繼續(xù)推進。因此，當日開標現場隨即通知兩投標人因故改為競爭性談判采購方式，繼而推進其采購工作程序前行，但未另外向相關投標人提供繼續(xù)推進采購所選競爭性談判方式的競談文件，經采購人相關部門（審計、財務、工會、用戶、采購部門5位）代表與特邀本單位（2位）專家代表組成的原評標委員會現轉為競爭性談判小組成員同意參照原招標文件規(guī)定要求讓所來兩投標人進行了第二次報價，最終依據報價情況宣布與其報價最低者成交。針對上述招標再次流標后即改采購方式全過程顯現或隱現的相關問題，我們作了如下總結供與廣大同仁們共同探討：
2，即改方式顯現或者隱現的主要問題
2.1過程顯現的問題：
2.1.1即轉方式后其談判小組構成不合法
我們知道，高校采購人其自身單位性質為事業(yè)單位，且其采購的資金來源既有非財政性資金，這樣采購工程貨物的明顯適用我國《招標投標法》及《招標投標法實施條例》等法律法規(guī)，當然也有建設工程使用以財政性資金作為還款來源的借貸資金，此外有時還會出現采購所用資金為財政性資金與非財政性資金無法分割的情形，依照《政府采購法實施條例》第二條規(guī)定，這里前者視同財政性資金，后者統(tǒng)一適用政府采購法及其條例。如果使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為即為政府采購〔1〕。而《政府采購法》第30條明確：符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：其中，（一）招標后沒有供應商投標或者沒有合格的或者重新招標未能成立的******，而其第38條（一）還明確要求：（一）成立談判小組，談判小組由采購人的代表和有關專家共三人以上的單數組成，其中專家的人數不得少于成員總數的三分之二。顯而易見，背景案例中的專家組成人數不合法；再看財政部令第74號《政府采購非招標方式管理辦法》第七條第一款之規(guī)定：采購人不得以評審專家身份參加本部門或本單位采購項目的評審。這里可以知道采購人作為評委參與評標明顯違規(guī)；該條第三款還明確：采用競爭性談判、詢價方式采購的政府采購項目，評審專家應當從政府采購評審專家?guī)靸认嚓P專業(yè)的專家名單中隨機抽取。******。綜上可知，其談判小組成員產生方式明顯不合規(guī)?？梢酝葡肫渚唧w談判程序與內容的隨之偏離就不足為奇了，當然其不合法的評審委員會所談出的談判結論同樣也是不合法的。
2.1.2原招標文件充當其競談文件欠妥當
從背景案例我們可以看出，本次競爭性談判活動是利用原有的招標文件作為競爭性談判文件繼而推進談判程序的，其操作方式并不符合政府采購法第38條之（二）的程序規(guī)定：制定談判文件。同時也不符合財政部令第74號《政府采購非招標方式管理辦法》第29條之要求：從談判文件發(fā)出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止不得少于3個工作日。此外，因為原招標文件和擬推進的競爭性談判所用競爭性談判文件內容還是有區(qū)別的：原招標文件缺少其談判程序、談判內容、談判輪次、談判順序、評定成交標準等針對競爭性談判采購方式文件而設定的專項談判內容，簡單地替代使用顯然不妥，二者混為一談也必留可能產生事后質疑的問題******。
2.1.3競爭性談判過程卻是不談判只競價
政府采購法第38條規(guī)定：采用競爭性談判方式采購的，應當遵循下列程序：其中（四）談判。那么就某一具體采購項目的競爭性談判而言，又要與參談供應商談些什么？怎么談呢？如何開展？這是需要談判小組參照財政部令第74號《政府采購非招標方式管理辦法》第8條之（一）規(guī)定即：“確認或者制定談判文件、******”之后，再參考競爭性談判文件的具體標準與內容要求，在實際談判前進行必要的談判思考準備？總的說來，需要針對競爭性談判文件條件要求與競談過程中的承諾響應與偏離情況，輪流與各參談商逐一進行交流與磋商，通過談判獲知確需要對部分采購的非實質性內容要求進行調整的，則需在最終報價前以書面方式告之各參談商，并于相同輪次的分別磋商談判結束后，通知所有參談商在規(guī)定的最后定時間內進行最終報價。本案例的實際情形是并未進行實際談判而只是要求各投標人再次報價而已，使得原設計的競爭性談判演變成了“不談再競價、依價作判斷”的簡易而純粹的“競價采購”方式。
2.2過程隱現的問題：
2.2.1是否符合其采購需求判斷隨意
我們都知道，政府采購法針對采用競爭性談判采購方式的基本要求都是以其投標符合采購需求、質量和服務相等且報價最低為原則來確定最終成交供應商的。這里首先必須滿足的就是其投標符合采購需求，如何判斷各參談商的投標是滿足采購需求的呢？從背景案例的實際操作過程看，由于沒有時間進行必要的準備，便談不上尋找出各參談者知道或者應當知道并較為精準、細化、科學且具有公認可比性的比對基準要求或因素條件了，完全靠其談判小組成員反復查看各投標人的原投標文件內容后，而拍腦袋推斷確認其符合采購需求與否，通常都會概括為基本符合采購需求。
2.2.2標的物質量服務相等判別主觀
《政府采購法》第38條之（五）競爭性談判程序里所確定的成交原則中，第二個要求即是質量和服務相等，我們認為這是一個既原則寬松、也指向明確的目標要求，可以說是定性評價投標的原則性總要求，但有的采購項目是可以進一步精細量化轉化為定量比較評價的。例如，我們選擇的某一類產品，可要求擬參與競爭性談判采購的供應商提供其產品在某一時期（投標文件中就特別約定，以備投標評審及后續(xù)之用）經過具備國家規(guī)定資質要求的專業(yè)質檢機構檢驗檢測后所出具的質檢報告，然后對其相關技術數據進行分類分項分別比對判定。本案例所述的所謂競爭性談判采購方式過程并未顯示出應有的相關法定談判程序，只是談判小組成員依靠查閱參談商的原始投標文件及相關佐證資料與送達樣品的就地觀察，然后依據各自的認識與經驗而主觀判定其參談商投標產品質量與服務水平的等同與差異，最后一般以其質量、服務都相等而定論了之。
2.2.3競爭性報價的可比性基準寬泛
由于缺乏嚴謹的談判程序，也并未切實調整或統(tǒng)一最終（第二次）報價的基準要求，背景案例所及各參談商依舊參照原招標文件的相關主要標準要求進行了二次報價，從根本上說原招標投標活動已經結束，新一輪競爭性談判活動中的談判小組是原招標投標評標委員會成員自然轉成，整個過程呈現出來的只是競爭性談判的最后報價與確定成交供應商環(huán)節(jié)，如此簡化而缺項的所謂“競爭性談判”采購過程，其最終報價的可比性要求顯然被忽視（因為原招標文件所采用評標方法之綜合評估法里，并非應用單一價格因素對相關投標進行比較評價的，故投標人的價格部分應當說是存在不可比因素的），一個沒有聲明招標文件相關條件要求似作并等同競爭性談判文件的條件要求，也沒有針對具體采購項目明確標準要求的報價，其必然存在因要求寬泛而無法進行科學比較的實際問題，但競爭性談判的成交原則卻又是以最終報價最低價者成交，即《政府采購法》第38條之（五）要求中第三個根本性要求：“******根據******且報價最低的原則確定成交供應商”。由此可見，競爭性談判采購方式操作不當，容易形成“可以用于采購需求、質量服務并不相等、成交與否唯價定論”這樣有違原政府采購法“符合采購需求、質量服務相等、競爭低價成交”的設計初衷。例如，某一工程項目用“合成樹脂乳液內墻涂料”兩次采購招標均未獲成功，原招標人宣布第二次采購招標流標并即改競爭性談判采購方式繼續(xù)推進采購工作的過程中，卻無意中隱去了原投標評審綜合評估法中因有產品性能評價打分項，故其各投標人原報價可能是側重報價得分競爭或者側重性能質量得分競爭的投標報價因素。如有的投標人用招標文件中建議（參考）品牌涂料達到國家標準中“優(yōu)等品”質量標準的涂料參與投標，目的是想在產品質量性能評價項上得高分，并非是通常因拼價而采用的合格品質量標準涂料參與投標。可想而知，該次所謂“競爭性談判”活動結束后，就最終報價所出現的較大差異現象引發(fā)質疑：由于沒有具體競爭性談判文件，也未統(tǒng)一報價基準要求，競爭性談判參與者只是在原投標報價的基礎上再次優(yōu)惠報價而已。價格最低的可能只是其品牌涂料的合格品價格，而有的稍微高的卻可能是投標品牌涂料的優(yōu)等品價格，其相關產品質量并不是在相等統(tǒng)一的基礎之上，故其相關投標產品在質量方面是不可比的。因為國家標準（GB/T9756-2009）中關于優(yōu)等品與合格品合成樹脂內墻涂料的部分質量指標比較：其對比率是0.95以上與0.90以上；耐洗刷次數則是5000次以上與300次以上，可見其質量差異比較大，必然其價格差異同樣較大。此外，原招標文件評標方法中因有產品性能評價打分項，故只需提出投標的建議參考品牌（都是市場知名產品）******并明確規(guī)定必須符合國家標準要求，而未必需要標明內墻涂料質量必須符合其標準中的具體質量分類等級要求?！胺蠂蚁嚓P產品質量標準”這樣原則寬泛而不精準明確的一般性要求并不適合建筑涂料產品這一具體采購貨物項目應用競爭性談判方式進行采購操作。
3，推進工作面臨所現問題的對策思考
3.1強化法規(guī)學習、程序規(guī)范合法
我們分析背景案例，可以看出通過招標方式采購的是工程貨物，結合現行法律法規(guī)（包括招標投標法及其實施條例與配套法規(guī)、政府采購法及其實施條例與配套法規(guī)）看，我們根據《政府采購法實施條例》第七條之規(guī)定，政府采購工程以及工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《招標投標法》極其實施條例******。那么我們參照依據《招標投標法》由七部委制定的第27號令《工程建設項目貨物招標投標辦法》之第34條第四款規(guī)定：“******重新招標后投標人仍少于三個的，必須招標的工程項目，報有關行政監(jiān)督部門備案后可以不再進行招標，或者對兩家合格投標人進行開標和評標”。2013年3月11日的九部委局令第23號對該條第4款作出修改：“******，重新招標后投標人仍少于三個，按國家有關規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批核準后可以不再進行招標”。其實現在一般高校采購人，本著“依法遵規(guī)、管理從嚴”的指導思想基本都是參照于2014年2月1日開始實施的財政部令第74號《政府采購非招標方式管理辦法》以及學校相關采購管理制度規(guī)定加以推進的，其74號令的第27條：“******提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時，******經本級財政部門批準后可以與該兩家供應商進行競爭性談判采購，******。符合本款情形的，本辦法第33條、第35條中規(guī)定的供應商最低數量可以為兩家”。再從案例的全過程操作分析看，競爭性談判組織者尚不完全掌握競爭性談判采購方式的程序環(huán)節(jié)與內容要求，僅僅依據其學校的相關管理制度規(guī)定行事，并未參考國家管理職能部門現行有關法規(guī)規(guī)章及規(guī)范性文件的相關條款規(guī)定要求，招標采購管理工作過程中存有遺憾就在所難免了。
在全社會積極倡導依法治國的今天，作為高校采購招投標職能管理部門，具體工作實踐中理應率先垂范，嚴格依法遵章循規(guī)做好各項采購招標投標管理工作，所以應當加強自身對相關法律法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件的不斷深入學習，深刻領會其精神實質而在實際工作中規(guī)范踐行，力爭堅持法定程序不變形，力求恪守操作規(guī)范不走樣。既然選擇采用競爭性談判采購方式，就要堅持以政府采購關于競爭性談判方式的法定程序加以工作推進：（1）成立談判小組（2）制定談判文件（3）確定邀請參加談判的供應商名單（4）談判（5）確定成交供應商。
3.2邀請專家指導、操作追求“三公”
采購招標投標工作中必然會涉及到具體采購貨物的相關專業(yè)知識，以及采購招投標業(yè)務工作的相關專業(yè)問題，具體工作者往往會受到其專業(yè)知識面的限制而難以讓每次采購招投標業(yè)務工作做到盡善盡美而不留遺憾。我們認為可以借助相關“專業(yè)專家”來解決我們遇到專業(yè)方面的知識缺乏與技術問題，做到標前進行認真而全面的市場調查并積極向專家咨詢，同時推進采購招標文件進行專家論證的工作程序；標中依法循規(guī)邀請相關專業(yè)的評審專家參與招投標的專業(yè)評審；標后邀請相關采購專家參加采購招投標的專業(yè)后評估等工作方法，以避免因實際工作人員專業(yè)局限帶來的采購管理工作出現瑕疵或者問題，從而切實提高采購招投標管理工作的社會效益，讓《招標投標法》所設定的“三公”法律原則得以充分彰顯。
4，結語
對于招標人自行組織的采購招投標活動，當同一工程貨物采購招投標活動因流標而進行的第二次招投標活動，再次遭遇流標后而當即變改為其它采購方式的（如競爭性談判采購方式），目前相關法律法規(guī)并沒有針對采購招標活動多次流標后而繼續(xù)推進采購事項所選擇的相關具體采購方式操作過程作出詳細規(guī)定要求，但是作為項目采購招標人的各高校采購人，已開始根據其工作實際陸續(xù)出臺了相關采購招投標管理的規(guī)章制度，但這些制度性文件通常比較原則化，集納了《招標投標法》和《政府采購法》及二法配套法規(guī)的相關共性規(guī)定，兼收了二法獨特要求之處，但還是未能細化到具體操作環(huán)節(jié)上，有待相關采購方式的具體組織推進者在正確掌握法律法規(guī)規(guī)章及相關規(guī)范性文件要求前提下，充分考慮其采購方式運用的必要性與可行性，再根據具體工作實際適時糾偏集優(yōu)推進，確保競爭性談判采購方式操作的合法性和規(guī)范性，努力實現其經濟與社會效益的最大化與最優(yōu)化。
參考文獻:
【1】《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國政府采購法實施條例》
【2】財政部令第74號《政府采購非招標方式管理辦法》
【3】張龍 招標變談判現場采購惹質疑 【J】《中國政府采購》2013年07期
【4】馮君 公開招標不成，能現場轉成競爭性談判嗎？【J】《中國招標》2014年24期
【5】高國民 流標后即轉競爭性談判方式的問題與思考 【J】《中國招標》2012（13）PP：14-16
【6】高國民 反思招標采購過程中招標人的問題 【J】《中國招標》2011（45）PP：12-14
【7】高國民 高?；üこ滩牧显O備采供與管理的再思考【J】《建筑經濟》2016（01）pp：47-49
作者簡介：高國民（ 1962.11- ），男、江蘇南通人，漢族、高級工程師，南京林業(yè)大學基建處工作，從事基本建設材料設備采供與管理 30余年，發(fā)表專業(yè)論文50余篇，其中在全國教育基建行業(yè)專業(yè)論文評比中獲二等獎一篇、在全國林業(yè)系統(tǒng)高教基建專業(yè)論文評比中獲三等獎一篇、在中國招協紀念《招標投標法》頒布15周年全國征文活動中獲優(yōu)秀論文獎一篇；在江蘇教育基建學會歷年專業(yè)論文評比中獲一等獎一篇、二等獎二篇、三等獎一篇；在南京市招標投標協會組織的專業(yè)論文比賽中獲二等獎三篇。主要研究對象：建筑材料與設備采購招標投標管理、工程管理、材料與設備管理科學化?，F為江蘇省教育基建學會材料與設備專業(yè)委員會副主任、南京招標投標協會會員、江蘇省政府采購材料與設備專業(yè)招標評標專家、江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程招標評標專家、江蘇省發(fā)展和改革委員會材料與設備招標評標專家、中國建筑學會會員、中國建筑學會建筑經濟分會第七屆理事會理事與建設工程招投標專業(yè)委員會委員
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