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正確理解兩法中的質(zhì)疑投訴問題

南京林業(yè)大學  高國民    江蘇東南律師事務所  辛超

財政部《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》(以下簡稱“第94號令”)于2017年12月26日公布，并于2018年3月1日正式施行。第94號令對當前政府采購領域招投標活動中質(zhì)疑與投訴頻發(fā)、高發(fā)態(tài)勢，將起到有效的遏制作用。目前，由于兩法沖突的存在，實踐中對于質(zhì)疑投訴的理解和處理，還需要結合兩法的實際運用環(huán)境來思考。

面臨的問題

“異議”與“質(zhì)疑”

目前，我國關于招標采購所涉及的兩部法律有《招標投標法》和《政府采購法》。兩法中對“異議”與“質(zhì)疑”有著不同的名稱卻相似的意義。

建設工程領域關于招標投標投訴處理的相關文件，是繼建設工程領域原七部委第11號令頒布實施，經(jīng)國家發(fā)展改革委等九部委重新修訂，并以九部委[2013]23號令發(fā)布的《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》。它是根據(jù)我國現(xiàn)行的《招標投標法》第六十五條以及《招標投標法實施條例》第5章“投訴與處理”中的相關規(guī)定要求而進一步細化明確的規(guī)則?！墩袠送稑朔▽嵤l例》的第二十二條、四十四條、五十四條就招標投標全過程中所涉及的三種情形作出了規(guī)定，同時第六十條還明確：就本條例第二十二、第四十四、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應當事先向招標人提出異議……。它既明確規(guī)定了投標人和利害關系人投訴的救濟權利，同時又規(guī)定了決定“投訴”的前置程序是進行“異議”。相關法規(guī)文件中都采用了“異議”一詞。而政府采購活動法律體系中的《政府采購法》第6章一一質(zhì)疑與投訴，專門規(guī)定了相關供應商和利害關系人的救濟途徑，這里采用了“質(zhì)疑”一詞，財政部第94號令中依照此法延用了“質(zhì)疑”概念。

由于我國《招標投標法》和《政府采購法》所規(guī)范的采購主體不同，規(guī)范的行為性質(zhì)差異，以及強調(diào)的法律責任、適用的管理體制與具體的操作模式有別，故存有極少量“兩法不一”的問題。如同對采購招投標活動“投訴”的前置程序用詞：分別為“異議”與“質(zhì)疑”，雖然這二者在具體“異議人或質(zhì)疑人”的稱謂用詞、有權提出主體、提出時限與方式等方面有所區(qū)別，但是并無實質(zhì)性根本差別，都是招標投標活動當事人之一的投標人(或供應商)向招標人(或采購人)維權的一種手段，同樣也是法律賦予的一種權利救濟途徑。

“無效投標”與“廢標”

綜觀采購人自行組織的政府采購招投標實踐活動全過程，不難發(fā)現(xiàn)，在其采購招標文件中關于“廢標”與“無效投標”二詞使用上有些“任性”或者說“隨便”。政府采購業(yè)內(nèi)普遍認為：“無效投標”一般是指在投標評審階段，針對某一具體投標人的投標文件經(jīng)過評審認定無效，從而使其投標喪失參加進一步評審的權利，就是其投標人失去可能中標的機會，如財政部第87號令中第三十六、三十七條里的“……其投標無效”表述；而“廢標”通常則是指整個招標投標活動無效而言的，即采購招標投標經(jīng)評審而被判當即終止，一切重新再來。如《政府采購法》第三十六條，在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，“應子廢標”表述，同時第三十七條還明確指出：廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標。相比“二者”可知，“無效投標”并不等于“廢標”，“無效投標”過多后會導致出現(xiàn)有效投標不足3個(《政府采購法》第三十六條，在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應子廢標：(一)符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質(zhì)性響應的供應商不足三家的……)而“廢標”．工程招標投標法律體系中“無效投標”與“廢標”的意思與政府采購法律體系中的意思并不相同，如七部委第30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十七條第4款中“……該投標文件將被拒絕，作廢標處理”；七部委第12號令《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十七條第1款：“……否決不合格投標后，因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標。”。根據(jù)上述文字表述分析可知，其所謂“廢標”也是針對某個投標人的投標文件而言的，并非是指采購招標投標過程而言的。因此，具體采購招標投標活動時，首先在啟動采購項目之初，就應該正確規(guī)范科學區(qū)分其采購活動屬于工程項目采購招標投標?還是政府采購項目招標投標?之后選用相適應的法律法規(guī)體系進行采購招標操作。

“投訴舉證”與“證據(jù)核實”

我國目前在民事訴訟中較多采用“誰主張，誰舉證”的舉證責任，《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！碑斎?，《民事訴訟法》同時也規(guī)定了某些情形之下的證據(jù)由人民法院依職權調(diào)查收集，其余情形都應由當事人及其訴訟代理人調(diào)查收集。而財政部第94號令第二十五條規(guī)定：“應當由投訴人承擔舉證責任的投訴事項，投訴人未提供相關證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料的，視為該投訴事項不成立”，它明確了投訴人應當提供而未提供舉證事項所需相關證據(jù)與證明材料的后果。當然，政府采購質(zhì)疑投訴也不是簡單地適用“誰主張，誰舉證”原則，第94號令也明確財政部門在投訴處理期間，可以依行政職權要求采購人、采購代理機構提供投訴人無法掌握的證明材料。

“善意質(zhì)疑”與“惡意投訴”

關于“質(zhì)疑”問題，第94號令第十條明確提出：“……以書面形式向采購人、采購代理機構提出質(zhì)疑?！彪S著時代推進與信息科技的迅猛發(fā)展，這里關于“書面形式”的概念范圍也已有所拓展延伸，一般認為：指合同文件、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，也就是說是一種通過文字或者書面材料成立意思表示的法律行為形式，它包括法律文件、信函、電函和其他書面材料。94號令第37條第2款：“投訴人有下列行為之一的，屬于虛假、惡意投訴，由財政部門列入不良行為記錄名單，禁止其工至3年內(nèi)參加自費采購活動：……(三)以非法手段取得證明材料……”不論建設工程招投標或者政府采購招投標工作實踐過程中，其“異議或質(zhì)疑”以及“投訴”較為常見。那么，什么是“善意質(zhì)疑”?什么是“惡意投訴”?所謂“善意”根據(jù)新華字典解釋：善良的心意或好意；而“惡意”新華字典解釋為：不良的居心或壞的用意。實踐中業(yè)內(nèi)將那些“捏造事實、偽造材料”或“以非法手段獲取投訴證據(jù)材料的稱之為“惡意投訴”。針對“惡意投訴”情形，我國《招標投標法實施條例》第六十一條第3款規(guī)定：投訴人捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，行政監(jiān)督部門應當予以駁回。第94號令第二十九條規(guī)定：投訴處理過程中，有下列情形之一的，財政部門應當駁回投訴：……(四)投訴人以非法手段取得證明材料。證據(jù)來源的合法性存在明顯疑問，投訴人無法證明其取得方式合法的，視為以非法手段取得證明材料。顯然，財政部第94號令第二十九條強調(diào)了投訴人需要證明其投訴證據(jù)來源的合法性，否則其投訴將被駁回。

“簽字蓋章”與“簽字、蓋章”

研讀第94號令條款可以得知，其中的第八、十二、十八條等條款內(nèi)容里都提及“簽字”與“蓋章”問題，應當說94號令中的表述比較精準。如：第94號令第十八條規(guī)定：“……投訴人為法人或者其他組織的，應當由法定代表人、主要負責人，或者其授權代表簽字或者蓋章，并加蓋公章?！闭少弻嵺`中所遇的部分供應商投訴人，有些可以說是久經(jīng)采購招投標活動磨煉的“老江湖”了，自認為過往的所謂“經(jīng)驗”還在自然地延展與延續(xù)，如參加采購工程項目采購招投標活動時，所適用的《招標投標法實施條例》第五十一條：“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：(一)投標文件未經(jīng)投標單位蓋章和單位負責人簽字……”。這里投標文件被否決的先決條件是“二無：無單位蓋章、無負責人簽字”，反之有一即可。他們意識中投標文件尚且可以如此，那相關附屬書面材料順理類同。如果招標文件相關條款要求中出現(xiàn)“簽字蓋章”或是“簽字、蓋章”規(guī)定要求時，是比較容易混淆的，那么這二者完全相同嗎?在此引用來自互聯(lián)網(wǎng)報道的兩地人民法院對兩個不同類型經(jīng)濟合同糾紛案的判決結論，對上述二者予以詮釋：從北京某家具商城與北京某公司的合同糾紛案，其案號：(2013)民申字第72號的糾紛案判決結果看，相關法院認為“簽字蓋章”并非“簽字”+“蓋章”；而從浙江某集團公司與某銀行寧波分行借款合同糾紛案，其案號：(2005)民一終字第116號案判決結果看，相關法院認為“簽字、蓋章”即為“簽字”+“蓋章”，可見語言文字表述“精確”的重要性、關鍵性與決定性。

“書面形式”與“口頭形式”

第94號令中的第十、二十一、二十二、二十三、三十條等多處表述里采用了“書面或書面形式”語句?；鶎硬块T采購人在采購招標投標活動中，還是習慣于采用簡單易行、方便操作的隨時隨手“電話聯(lián)系”方式。顯然，“口頭形式”的答復，尤其只是針對某詢問者的單一專項口頭答復，容易產(chǎn)生招標人意思表達或投標人問題理解的偏差。

問題的應對與探索

依法施行權利救濟

《招標投標法》釋義一書中，我國《招標投標法》的適用對象是招標投標活動，”即招標人對工程、貨物和服務事先公布采購條件和要求，吸引眾多投標人參加競爭，并按規(guī)定程序選擇交易對象的行為；《招標投標法》的適用范圍，是適用于中華人民共和國境內(nèi)進行的一切招標投標活動。它不僅包括《招標投標法》列出必須進行招標的活動，而且包括必須招標以外的所有招標投標活動。也就是說，凡是在中國境內(nèi)進行的招標投標活動，不論招標主體的性質(zhì)、招標采購的資金性質(zhì)、招標采購項目的性質(zhì)如何，都要適用《招標投標法》的有關規(guī)定。關于政府采購，依照《政府采購法》第二條之規(guī)定，就不難知道其相關的適用對象(國家機關、事業(yè)單位、機關團體)。《政府采購法實施條例》第七條，則又明確了《招標投標法》和《政府采購法》在具體實踐中的適用原則，即政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。這里所指“其他方式采購”就是“非招標方式采購：即競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源”方式?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第二條所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必須的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。兩部法律的配套法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件中都有相應的關于招標投標活動中所產(chǎn)生異議或質(zhì)疑、投訴問題處理的管理辦法。

循法遵規(guī)設定廢標、無效投標條款

在工程項目招投標活動和政府采購活動中，相關工作人員應正確區(qū)分采購招投標活動中的“廢標”與“無效投標”情形。同時，務必在其相關采購招標文件中以醒目方式標計單獨列出的招標“廢標”條款規(guī)定，以及結合現(xiàn)實采購需求與招標投標實際，標注“無效投標”條款內(nèi)容。

環(huán)節(jié)程序跟蹤留痕

筆者提倡在具體管理工作實踐中，工程項目采購招投標或政府采購招投標活動中全過程能夠施行痕跡化管理，在實際管理工作過程中的不同環(huán)節(jié)里，不論是在時間方面，還是內(nèi)容方面，應當堅持存有可還原全過程實際的，且又不留間隙空白與人為死角的縝密工作記錄和相關證據(jù)資料(如文字、圖片、實物、電子檔案等)。

投訴要求證據(jù)確鑿

在建設工程項目招標投標與政府采購招投標活動中經(jīng)過“異議”或“質(zhì)疑”前置程序后的“投訴”，是對投標人的一種權利救濟，也是其活動當事人依法維護自身合法權益或國家公共利益的一種有效方法。就投訴基本要求而言，國家現(xiàn)行相關法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件都明確規(guī)定其投訴函包含的內(nèi)容要求其中有：投訴事項的基本事實以及相關證明材料，或者說是事實依據(jù)、法律依據(jù)以及相關證明材料。毋庸諱言，其法定基本要求就是“事實證據(jù)確鑿”。         

(責編：馮君)