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從工程總承包角度解析《建設(shè)工程司法解釋(二)》
張建來
文章來源：《招標(biāo)采購管理》
編者按：2004年，最高人民法院制定出臺《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，于2005年1月1日起施行。該司法解釋施行14年多來，在統(tǒng)一法律適用、保障工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場、保護(hù)各類主體等方面發(fā)揮了重要作用。但隨著建筑市場近年來發(fā)生的一系列新變化，司法實踐中新類型案件、新問題不斷涌現(xiàn)，建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量和涉案標(biāo)的額雙雙大幅上升，進(jìn)一步制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域的司法解釋，顯得愈發(fā)重要和緊迫。2019年1月，最高人民法院公布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》(簡稱《建設(shè)工程司法解釋(二)》)，對建設(shè)工程施工合同效力、建設(shè)工程價款結(jié)算、建設(shè)工程鑒定、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)和實際施工人權(quán)利保護(hù)等做出了規(guī)定，并于2019年2月1日起施行。為了幫助讀者更好地學(xué)習(xí)理解新司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，本期“項目與合同管理”欄目特辟“《建設(shè)工程司法解釋(二)》專題”，分別從工程總承包、中標(biāo)效力及黑白合同結(jié)算、與實際施工人相關(guān)的管轄沖突問題等角度對《建設(shè)工程司法解釋(二)》做進(jìn)一步解讀和探析。
2018年12月29日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(下文簡稱“司法解釋二”)，該解釋直接針對的是“施工合同糾紛案件”，而非“工程總承包合同糾紛”，這是否意味著該解釋與工程總承包(如無特別說明，本文的工程總承包專指EPC模式)無關(guān)呢？答案顯然是否定的。
工程總承包合同通常包含了施工合同的內(nèi)容，司法解釋二中關(guān)于施工合同的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)然適用于工程總承包合同中的工程施工糾紛。另外，工程總承包合同與施工合同均屬于建設(shè)工程合同，性質(zhì)是相近的，無法完全割裂，司法解釋二中的相關(guān)規(guī)定對工程總承包合同糾紛同樣具有指導(dǎo)意義。司法實踐中，由于我國目前暫未出臺工程總承包方面專門的法律法規(guī)，法院在審理工程總承包合同糾紛時，通常均參照《建筑法》及有關(guān)施工合同糾紛司法解釋進(jìn)行審理。
同時，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，由于司法解釋二并未針對工程總承包做出特別的規(guī)定，未考慮工程總承包模式的特點，部分規(guī)定可能會給工程總承包合同糾紛處理帶來困惑，在理解司法解釋二時，不能完全以施工總承包的思維來理解工程總承包。本文將結(jié)合工程總承包建設(shè)模式的特點，就司法解釋二可能給工程總承包合同帶來的影響進(jìn)行分析解讀。
一、關(guān)于通過招標(biāo)方式簽訂的合同內(nèi)容不一致問題
司法解釋二原文：
第一條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)子支持。
第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。
第十條 當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。
工程總承包視角解析：
上述條款針對通過招標(biāo)方式簽訂的施工合同，如果出現(xiàn)合同雙方當(dāng)事人簽訂的合同與招標(biāo)投標(biāo)文件約定不一致，或雙方當(dāng)事人另行簽訂與中標(biāo)合同不一致的施工合同，一旦因此產(chǎn)生糾紛，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)投標(biāo)文件或中標(biāo)合同為準(zhǔn)。之所以做出此規(guī)定，在于保障我國招標(biāo)投標(biāo)法律制度的權(quán)威性和完整性，如果合同當(dāng)事人可以背離招標(biāo)投標(biāo)文件簽訂合同，那么將導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)制度形同虛設(shè)。
對于施工合同而言，通常在招標(biāo)時，發(fā)包人根據(jù)施工圖紙?zhí)峁┕こ塘壳鍐巫鳛檎袠?biāo)文件，投標(biāo)人在投標(biāo)時，根據(jù)施工圖紙和工程量清單進(jìn)行計價，工程范圍、工期、工程質(zhì)量、工程價款等合同實質(zhì)性內(nèi)容，在招標(biāo)投標(biāo)文件中是非常清晰和明確的，一旦中標(biāo)，雙方應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)投標(biāo)文件的內(nèi)容簽訂施工合同，不應(yīng)違背招標(biāo)投標(biāo)文件簽訂合同。應(yīng)該說，司法解釋二做出的上述規(guī)定具有一定的合理性。
但對于工程總承包合同而言，是否也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行上述規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，工程總承包合同也應(yīng)當(dāng)遵守上述司法解釋規(guī)定的基本原則，合同雙方不應(yīng)背離招標(biāo)投標(biāo)文件的內(nèi)容簽訂工程總承包合同。但在實務(wù)中，對于工程總承包模式下當(dāng)事人對合同內(nèi)容的變更是否屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)從寬理解。其理由在于：在工程總承包模式下，招標(biāo)時尚處于項目的建設(shè)前期，通常在可行性研究階段、方案設(shè)計階段或是初步設(shè)計階段就進(jìn)行發(fā)包，在此情況下，合同范圍、工程質(zhì)量、性能要求等通常難以明確，在合同談判或執(zhí)行過程中，發(fā)生變化的可能性較大，由此可能導(dǎo)致工程工期、工程價款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等發(fā)生較大變化。如果嚴(yán)格按上述司法解釋進(jìn)行理解，可能會給工程總承包處理合同變更事宜帶來重大不利影響，加大工程總承包合同糾紛發(fā)生的可能性，不利于工程總承包模式的推廣。
二、關(guān)于未辦理工程規(guī)劃手續(xù)導(dǎo)致合同無效的問題
司法解釋二原文：
第二條 當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
工程總承包視角解析：
根據(jù)該條款，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的，將導(dǎo)致雙方簽訂的施工合同無效。該條款是否同樣適用于工程總承包合同呢？筆者認(rèn)為顯然不能適用。如上文所述，工程總承包合同簽訂時，項目通常屬于前期階段，往往尚不具備辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可手續(xù)的條件，部分建設(shè)單位將辦理項目建設(shè)前期手續(xù)的義務(wù)一并委托給總承包商負(fù)責(zé)。如果按該司法解釋一律認(rèn)定為無效，顯然不符合工程總承包的發(fā)展實際。
那是不是簽訂工程總承包合同就不需要任何前置條件呢？在未辦理任何工程建設(shè)前期手續(xù)的情況下，是否就可以簽訂工程總承包合同呢？現(xiàn)行國家有關(guān)法律法規(guī)對此問題并沒有做出明確的規(guī)定，但根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)項目需要按照國家規(guī)定履行項目審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)取得審批，方可進(jìn)行招標(biāo)。據(jù)此規(guī)定，對于需要取得國家核準(zhǔn)的建設(shè)項目，在工程總承包招標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)先取得國家核準(zhǔn)文件，否則可能導(dǎo)致招標(biāo)無效，進(jìn)而導(dǎo)致簽訂的工程總承包合同無效。
另外，根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，總承包商將承接的總承包工程的施工部分對外發(fā)包，簽訂施工合同，如果未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，可能導(dǎo)致施工合同無效。
三、關(guān)于承包人的資質(zhì)問題
司法解釋二原文：
第四條 缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
工程總承包視角解析：
對于該條款，有必要結(jié)合《建筑法》及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解讀。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，承包人無資質(zhì)、超越資質(zhì)等級和范圍或借用他人資質(zhì)簽訂的，施工合同無效。此次司法解釋進(jìn)一步規(guī)定，承包人借用資質(zhì)簽訂施工合同，給發(fā)包人造成損失的，資質(zhì)借用人和出借人應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
對于工程總承包而言，是否可能存在因總承包商不具備資質(zhì)或借用資質(zhì)而導(dǎo)致簽訂的工程總承包合同無效呢？這個問題在實踐中存在較大的困惑。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，國家并沒有設(shè)置專門的工程總承包資質(zhì)許可制度，也沒有任何法律或行政法規(guī)規(guī)定工程總承包商應(yīng)當(dāng)具備何種資質(zhì)。對于工程總承包商的資質(zhì)問題，僅在部門規(guī)范性文件和地方文件中有所涉及，要求工程總承包商應(yīng)當(dāng)具備勘察設(shè)計或相應(yīng)的施工總承包資質(zhì)，但這些文件效力等級較低，不能作為認(rèn)定工程總承包商資質(zhì)條件的法律依據(jù)。在實踐中，業(yè)界往往存在兩種不同觀點：一種觀點認(rèn)為，既然國家層面未對王程總承包設(shè)置資質(zhì)許可，法無禁止即可為，工程總承包商無需任何資質(zhì)，總承包商承接工程后，只須要將承包范圍內(nèi)的王程發(fā)包給具有資質(zhì)的勘察設(shè)計或施工單位即可；另一種觀點認(rèn)為，工程總承包雖然沒有直接的資質(zhì)要求，但工程總承包范圍包含了勘察、設(shè)計、施工等內(nèi)容，總承包商應(yīng)當(dāng)取得勘察、設(shè)計、施工等相應(yīng)的資質(zhì)。目前較為主流的觀點認(rèn)為，根據(jù)住建部有關(guān)政策要求，工程總承包商應(yīng)當(dāng)具備勘察設(shè)計資質(zhì)或是施工資質(zhì)中的一種即可。
由于立法層面的缺失，導(dǎo)致工程總承包資質(zhì)問題在司法實踐中存在較大困擾，在總承包商不具備資質(zhì)的情況下，如何判斷工程總承包合同效力，不同法官對此有不同的理解，這給工程總承包合同效力認(rèn)定帶來了較大的不確定性。筆者認(rèn)為，關(guān)于資質(zhì)問題，在處理工程總承包合同糾紛時，不能機械地理解上述司法解釋，將其直接適用到工程總承包合同糾紛中，而是要考慮工程總承包合同的特點，并結(jié)合國家有關(guān)政策，進(jìn)行綜合判斷，從寬理解工程總承包商的資質(zhì)要求，盡量避免輕易做出合同無效的認(rèn)定。
四、關(guān)于開工日期認(rèn)定問題
司法解釋二原文：
第五條 當(dāng)事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
(一)開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
(二)承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進(jìn)場施工的，以實際進(jìn)場施工時間為開工日期。
(三)發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認(rèn)定開工日期。
工程總承包視角解析：
本條司法解釋對于開工日期的認(rèn)定問題做出了具體規(guī)定，開工日期的確定，在工程合同糾紛中往往會成為一個爭議焦點，直接影響到對雙方權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的判定。對于施工合同而言，“開工”通常指進(jìn)入施工現(xiàn)場，開始施工作業(yè)。對于工程總承包合同而言，“開工”概念可能有所不同，由于工程總承包合同范圍包括勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購，還可能包括施工前的其他工作，故“開工”并不一定僅指施工作業(yè)的開工，還可能指勘察、設(shè)計以及開展施工前的其他工作的開始。
在工程總承包合同中，應(yīng)當(dāng)對于“開工時間”做出特別的約定，明確勘察、設(shè)計工作開始時間及完成時間，明確施工作業(yè)開始時間及工程整體竣工驗收時間，明確工期起算時間是從“開始工作”起算還是從“開始施工”起算，避免將其混同。在處理工程總承包合同糾紛時，不能簡單將“開工日期”認(rèn)定為開工通知發(fā)出時間或施工實際進(jìn)場時間，而應(yīng)該考慮到工程總承包模式的特點，結(jié)合合同內(nèi)容，進(jìn)行綜合認(rèn)定。
五、關(guān)于工程造價的司法鑒定問題
司法解釋二原文：
第十三條 當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
第十四條 當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。
第十五條 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。
第十六條 人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)享人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。
工程總承包視角解析：
在工程合同糾紛中，司法鑒定尤其是工程造價的司法鑒定通常非常普遍。本司法解釋對于工程司法鑒定的啟動程序及質(zhì)證問題進(jìn)行了進(jìn)一步的明確，對于解決工程司法鑒定中的疑難問題將起到重要的作用。在工程總承包合同糾紛中，對工程造價進(jìn)行司法鑒定的難度更大，需要關(guān)注的法律問題更多。
工程總承包模式下，承包商的管理責(zé)任、風(fēng)險范圍及考慮的商業(yè)利益和施王承包模式存在較大的差異，既有的工程計價定額體系是完全基于施工承包模式建立的，并不能完全反應(yīng)工程總承包模式下的計價特點。另外，在工程造價鑒定中，難以直接適用國家現(xiàn)行的工程量清單計價規(guī)范，清單計價規(guī)范的基礎(chǔ)也是施工合同模式，并不適用于工程總承包合同的計價。但實踐中，工程造價鑒定機構(gòu)往往只能依據(jù)定額及工程量清單計價規(guī)范進(jìn)行造價鑒定，并不了解工程總承包模式下的計價特點，可能導(dǎo)致工程造價鑒定結(jié)論與實際不符。
在處理工程總承包合同糾紛案件時，在啟動造價鑒定程序后，當(dāng)事人要積極與法官及鑒定人員進(jìn)行解釋和溝通，在質(zhì)證過程中，要充分說明工程總承包模式的特點，提示其不能完全照搬施工合同計價方式進(jìn)行造價鑒定，應(yīng)當(dāng)充分考慮工程總承包合同的特點，依據(jù)合同約定做出公正的鑒定結(jié)論。
六、關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題
司法解釋二原文：
第十七條 與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
第二十一條 承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/span>
工程總承包視角解析：
根據(jù)上述司法解釋，在工程總承包模式下，工程總承包商是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)呢？優(yōu)先受償權(quán)的范圍是否包括勘察費、設(shè)計費以及設(shè)備采購費以及其他費用呢？
從上述司法解釋的字面理解，享有優(yōu)先受償權(quán)的主體為“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，僅指施工承包人，并不包含承擔(dān)勘察、設(shè)計、施工、采購的工程總承包人。最高人民法院王毓瑩、陳亞在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)，逐條解讀》一文中也明確指出，“故享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，不包括勘察人、設(shè)計人、實際施工人以及次承包人和合法的分包人”。
關(guān)于優(yōu)先受償工程價款的范圍，上述解釋第二十一條規(guī)定，“承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定”，結(jié)合住房城鄉(xiāng)建設(shè)部頒發(fā)的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500—2013第1.0.3條以及住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部2013年發(fā)布的《建筑安裝工程費用項目組成》可知，建設(shè)工程價款范圍均不包含勘察費和設(shè)計費。
針對上述兩個方面的問題，筆者認(rèn)為，司法解釋二中關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，僅針對的是施工合同糾紛，并未考慮工程總承包合同模式，工程總承包商對其承建的建設(shè)工程是否具有優(yōu)先受償權(quán)，尚存在一定的爭議。《合同法》第二百八十六條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！睋?jù)此規(guī)定，結(jié)合《合同法》內(nèi)容來理解，此處的“承包人”既包括勘察、設(shè)計承包人，也應(yīng)包括工程總承包商，即在工程總承包模式下，總承包商對其承建的工程享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，受償?shù)姆秶辈熨M、設(shè)計費、設(shè)備費以及建安工程費等直接工程費用。
總之，在處理工程總承包合同糾紛時，對工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題，需要根據(jù)工程總承包合同的特點，以及《合同法》有關(guān)規(guī)定和原則，并參照有關(guān)司法解釋，進(jìn)行綜合衡量和考慮。
七、關(guān)于實際施工人權(quán)利主張對象問題
司法解釋二原文：
第二十四條 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
第二十五條 實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。
工程總承包視角解析：
本條是關(guān)于實際施工人向沒有直接合同關(guān)系的發(fā)包人提起訴訟的規(guī)定，其目的在于保護(hù)實際施工人所代表的農(nóng)民工的合法權(quán)益，延續(xù)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施王合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十六條第二款的精神，對合同相對性原則進(jìn)行了適度突破，即允許實際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟。此處的“實際施工人”是指在通過違法分包或轉(zhuǎn)包方式對工程進(jìn)行實際施工的主體，故在“實際施工人”訴訟中，必然存在違法分包或轉(zhuǎn)包行為。此處的“發(fā)包人”不限于建設(shè)單位，還可能包括工程總承包商，如果總承包商下游分包商將工程違法分包，“實際施工人”可以將總承包商作為被告。
在工程總承包模式下，由于現(xiàn)行法律體系不完善，有關(guān)法律法規(guī)在違法分包制度的設(shè)計上，更多是站在施工總承包的角度考慮，未充分考慮到工程總承包的特點，導(dǎo)致在工程總承包模式下，涉嫌違法分包的法律風(fēng)險更為突出。比如總承包商將施工作業(yè)總體分包或?qū)⒖辈煸O(shè)計工作整體分包，就可能涉嫌將主體性、關(guān)鍵性工作進(jìn)行違法分包，施工總承包從工程總承包商處承接工程后，再將施工作業(yè)進(jìn)行專業(yè)分包，可能涉嫌“再分包”。在此情況下，總承包商被卷入“實際施工人”訴訟糾紛的法律風(fēng)險就非常大。
筆者認(rèn)為，在工程總承包模式下處理此類糾紛時，應(yīng)充分考慮工程總承包建設(shè)模式的特點，對于是否屬于存在違法分包行為，是否屬于“實際施工人”，需要做出更加嚴(yán)格明確的認(rèn)定。
關(guān)于工程總承包模式下的違法分包、轉(zhuǎn)包認(rèn)定問題，筆者將針對住房城鄉(xiāng)建設(shè)部最新頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》，另行撰文解讀。
(作者單位：陽光時代律師事務(wù)所)
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