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積極吸收國際通行公共采購規(guī)則、交易規(guī)則和最佳最新實踐，提高修法質(zhì)量

——《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》部分法條研學體會

蔣玉紅   安徽省招標集團股份有限公司

國家發(fā)展改革委2019年12月3日發(fā)布了《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）向社會公開征求意見。征求意見稿堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，深入貫徹黨的十九大和十九屆二中、三中、四中全會精神，按照黨中央、國務院深化“放管服”改革和優(yōu)化營商環(huán)境的部署要求，著力完善招投標基本制度，助力經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。招標投標法修訂的總體思路是堅持問題導向，解決招投標市場存在的突出問題，同時立足深化招投標領域“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)境和促進經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

通過對征求意見稿的研學，筆者認為，征求意見稿立法高站位，制定、細化和明確了長期困惑招標投標活動實踐的法條，特別是積極吸收了國際通行公共采購規(guī)則、交易規(guī)則和最佳最新實踐，將有利于推動我國招投標法律制度進一步與國際通行公共采購和交易規(guī)則銜接，提升我國更高水平對外開放，促進招投標行業(yè)轉(zhuǎn)型升級和推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

一、征求意見稿積極吸收了國際通行公共采購規(guī)則、交易規(guī)則和最佳最新實踐，制定了與國際通行公共采購和交易規(guī)則銜接的法律制度，有利于提升我國更高水平對外開放，推動貿(mào)易和投資自由化便利化，維護多邊貿(mào)易體制，適應開放型的世界經(jīng)濟《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會公共采購示范法》（2011年）（以下簡稱“示范法”）和世界銀行投資項目采購體系（包含貸款采購指南/標準文件/最佳實踐等）（以下簡稱“世行采購體系”）是國際通行的公共采購規(guī)則、交易規(guī)則和最佳最新實踐，對國際貿(mào)易和投資具有普遍的示范和指導意義。為了堅持多邊貿(mào)易體制的核心價值和基本原則，促進貿(mào)易和投資自由化便利化，推動經(jīng)濟全球化朝著更加開放、包容、普惠、平衡、共贏的方向發(fā)展，征求意見稿積極吸收了國際通行公共采購規(guī)則、交易規(guī)則和最佳最新實踐，增加和修訂了與國際通行公共采購和交易規(guī)則銜接的部分法條，有利于提升我國更高水平對外開放。

（一）進一步吸收和加強了“公開透明”原則

示范法和世行采購體系都把公開透明原則作為采購的核心原則，示范法鼓勵采購人制定和公布未來一定時期內(nèi)的采購計劃（PP）。公布采購計劃可約束采購人遵守采購計劃，從而減少進行“臨時”和“緊急”采購并因而采用競爭性較弱的采購方法的情形，還可以加強競爭，有利于更多的承包商/供應商獲悉采購機會、評估其參與采購的意向并事先就其參與采購制訂相應計劃。公布采購計劃還可能對更廣泛的治理工作產(chǎn)生積極影響，特別是有助于開放采購過程，供社會參與，有利于減少腐敗。世行采購體系要求采購人和世行實施適當?shù)牟少徎顒訉彶椋瑫r采用適當?shù)奈臋n記錄和信息披露，要求采購人制定和公布未來一定期間的采購計劃（PP），并要求至少每年在項目實施期間定期更新。

為此，征求意見稿增加了第十一條：國家鼓勵招標人發(fā)布未來一定時期內(nèi)的擬招標項目信息，供潛在投標人知悉和進行投標準備。依法必須進行招標的項目，除屬于應急、搶險等緊急用途的外，招標人應當編制包括擬招標項目概況、標段劃分、預計招標時間等在內(nèi)的招標計劃，于首次招標的招標公告發(fā)布至少十日前在國家規(guī)定的媒介公布；招標計劃應當根據(jù)項目進展情況進行更新。

（二）有效借鑒和深化了“物有所值（VfM）” 原則和“經(jīng)濟（Economy）” 原則

示范法指出，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會之所以決定擬訂采購示范法，是希望通過示范法來幫助處理許多國家的采購立法不夠完備或者已經(jīng)過時，導致采購過程沒有效率效能，公共采購部門因此不能使公共資金開支充分實現(xiàn)物有所值。示范法要求采購規(guī)則應當有利于實現(xiàn)采購資金的成本效益目標，但同時反對異常低價的響應。為此，示范法第一章總則第20條規(guī)定了“否決異常低價相應”：如果采購人確定，價格結(jié)合響應文件的其他構(gòu)成要素相對于采購標的異常偏低，由此引起采購人對遞交了該響應文件的承包商/供應商履行采購合同能力的關(guān)切，采購人可以否決該響應文件，前提條件是采購人已經(jīng)以書面形式要求該承包商/供應商引起采購人對其履行采購合同能力關(guān)切的響應文件提供細節(jié)，并且采購人已考慮到該承包商/供應商在這一要求之后提供的任何信息以及響應文件中列入的信息，但在所有這些信息的基礎上繼續(xù)持有關(guān)切。

世行核心采購原則就包括物有所值原則（VfM）和經(jīng)濟原則（Economy）。物有所值原則是指資金使用應符合效果、效率和經(jīng)濟性，這就要求在適當情況下對有關(guān)成本和利益、風險、非價格屬性和/或全周期成本進行評估。僅價格不一定能代表物有所值。經(jīng)濟性原則需要考慮的因素包括可持續(xù)性、質(zhì)量、適當情況下的非價格屬性和/或全周期成本，以實現(xiàn)物有所值。上述原則允許將世行與采購人同意的經(jīng)濟、環(huán)境和社會因素等納入采購過程，也允許確認和增加具體的可持續(xù)標準，以支持借款人的可持續(xù)采購政策。

雖然異常低價的投標似乎會代表好的價值，但它可能會導致更高的總體成本、合同延遲甚至合同失敗。換句話說，接受異常低價的投標（ALB）有可能使合同處于危險之中，因為 ALB 經(jīng)常由承包商/供應商提交，他們可能無法按照定價完成工作，或者他們可能只是由于報價中出錯而無法完成這項工作。因此，采購人必須花時間和資金去管理一個表現(xiàn)不佳的承包商/供應商，或?qū)ふ乙粋€新的承包商完/供應商成這項工作。為此，世界銀行專門發(fā)布了《異常低價的投標書或異常低的建議書（ALB）的識別及處理方法》，世行采購規(guī)則提供了異常低價的投標書/建議書定義：異常低價的投標書/建議書是指，其投標書/建議書所報出的價格與投標書/建議書的其它因素結(jié)合，明顯偏低，使采購人實質(zhì)上擔心投標人/建議人所報的價格對應的履行合同的能力。

為此，征求意見稿在第一條增加了“推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展”作為立法目的；在第四十五條增加了“評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價為異常低價，有可能影響合同履行的，應當要求投標人在合理期限內(nèi)作澄清或者說明，并提供必要的證明材料。投標人不能說明其報價合理性，導致合同履行風險過高的，評標委員會應當否決其投標”。在第四十六條對原經(jīng)評審的最低投標價法進行修訂，修訂后的表述是“經(jīng)評審的最低投標價法，即確定投標文件能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低的投標人為中標人候選人的評標方法；但是投標價格低于成本為可能影響合同履行的異常低價的除外”；同時在第四十七條增加了招標人在定標階段必須履行“對中標候選人合同履行能力和風險進行復核”的主體責任。

（三）把國際上相對成熟的投資模式和發(fā)包方式有效納入招標范圍

世界銀行和聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會對政府和社會資本合作模式（Public Private Partnerships）發(fā)布了相關(guān)管理指南。征求意見稿在第三條增加了“采取政府和社會資本合作模式的工程建設項目，達到規(guī)定規(guī)模標準的，選擇社會資本方必須進行招標 ”規(guī)定。

工程總承包是國際通行的發(fā)包方式，示范法、世行采購體系和國際咨詢工程師聯(lián)合會發(fā)布的合同件對工程總承包具有成熟的合同管理方式。為了與國際通行的發(fā)包方式接軌，征求意見稿增加了第二十三條：招標人可以依法對工程建設項目的設計、施工以及貨物采購全部或者部分實行總承包招標。

（四）吸收了國際通行的采購方式

借鑒示范法“框架協(xié)議程序”最佳最新實踐，征求意見稿增加了第二十四條：? 招標人可以依法對一定時期內(nèi)的重復性采購項目或者不同實施主體的同類采購項目進行集中資格審查或者集中招標，具體實施辦法由國務院發(fā)展改革部門會同有關(guān)部門制定。

采購人在編制采購要求/規(guī)格時，由于技能和時間局限只能提出部分“績效要求”，績效要求是概述采購人預期的結(jié)果,允許承包商/供應商提供解決方案,以滿足這些需求,使得采購人獲得更多的市場創(chuàng)新，同時也能夠為采購人實現(xiàn)“最佳和最終要約 (BAFO)”，為此，征求意見稿吸收了示范法和世行采購體系的經(jīng)驗，增加了第二十五條：對于有必要向潛在投標人征集建議以明確具體技術(shù)、經(jīng)濟需求的招標項目，招標人可以分兩階段進行招標……。

二、新修訂的與國際通行公共采購和交易規(guī)則銜接的法律制度踐行了習近平新時代改革開放思想

習近平總書記在博鰲亞洲論壇2018年年會開幕式發(fā)表主旨演講時提出，以中共十一屆三中全會為標志，中國開啟了改革開放歷史征程，中國既強調(diào)獨立自主、自力更生又注重對外開放、合作共贏，實現(xiàn)解放思想和改革開放相互激蕩、觀念創(chuàng)新和實踐探索相互促進，充分顯示了思想引領的強大力量。

改革開放是中國和世界共同發(fā)展進步的偉大歷程。中國堅持對外開放基本國策，打開國門搞建設，成功實現(xiàn)從封閉半封閉到全方位開放的偉大轉(zhuǎn)折。面向未來，要同舟共濟、合作共贏，堅持走開放融通、互利共贏之路，構(gòu)建開放型世界經(jīng)濟，推動貿(mào)易和投資自由化便利化，維護多邊貿(mào)易體制，共同打造新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式，推動經(jīng)濟全球化朝著更加開放、包容、普惠、平衡、共贏的方向發(fā)展。我們國家將繼續(xù)擴大開放、加強合作，堅定不移奉行互利共贏的開放戰(zhàn)略，堅持引進來和走出去并重，推動形成陸海內(nèi)外聯(lián)動、東西雙向互濟的開放格局，實行高水平的貿(mào)易和投資自由化便利化政策，中共十九大報告中強調(diào)，中國堅持對外開放的基本國策，堅持打開國門搞建設。

習近平總書記在第二屆中國國際進口博覽會開幕式上發(fā)表了“開放合作　命運與共”的主旨演講，他提出了“共建開放共享的世界經(jīng)濟”的倡議，應該謀求包容互惠的發(fā)展前景，共同維護以聯(lián)合國憲章宗旨和原則為基礎的國際秩序，堅持多邊貿(mào)易體制的核心價值和基本原則，促進貿(mào)易和投資自由化便利化，推動經(jīng)濟全球化朝著更加開放、包容、普惠、平衡、共贏的方向發(fā)展。

征求意見稿秉承開放包容的高站位修法理念，積極吸收示范法和世行采購體系等國際通行的公共采購規(guī)則、交易規(guī)則和最佳最新實踐，形成了與國際通行公共采購和交易規(guī)則銜接的法律制度，踐行了習近平新時代改革開放思想。

三、征求意見稿“關(guān)于招標人對招標過程和招標結(jié)果承擔主體責任”和“推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展”等規(guī)定相輔相成，體現(xiàn)了推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化要求

2019年10月31日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》指出，堅持和完善社會主義基本經(jīng)濟制度，推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用，全面貫徹新發(fā)展理念，堅持以供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革為主線，加快建設現(xiàn)代化經(jīng)濟體系；營造各種所有制主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護的市場環(huán)境。

示范法也提出，在規(guī)則限制的范圍內(nèi)，擴大采購人的裁量權(quán)，從而能夠選擇最有可能實現(xiàn)最佳資金效益的采購方法。每一采購程序的施行還必須適用既定規(guī)則和程序，以確保所選擇的方法按預期方式運作，實現(xiàn)資金效益。

征求意見稿在第一條增加“推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展”作為立法目的，在第八十條增加“招標人對招標過程和招標結(jié)果承擔主體責任”，在第四十七條增加“ 招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人，按照招標文件規(guī)定的定標方法，結(jié)合對中標候選人合同履行能力和風險進行復核的情況，自收到評標報告之日起二十日內(nèi)自主確定中標人”。這些規(guī)定強化了招標人對招標過程和招標結(jié)果承擔主體責任，同時賦予了招標人與責任對等的主體權(quán)利，體現(xiàn)了推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化要求。征求意見稿對招標人的賦能和強化其主體責任，將提高招標人規(guī)劃、策劃和管理招標活動的主動性和創(chuàng)造性，必將提升招標投標活動的高質(zhì)量，進而推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。