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《招標(biāo)投標(biāo)法》立法目的芻議

張志軍  上海百通項目管理咨詢有限公司副總工程師

近日，《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案公開征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）在國家發(fā)改委網(wǎng)站正式掛網(wǎng)發(fā)布，公開向全社會征求意見。這是國家有關(guān)部委貫徹落實(shí)2019年《政府工作報告》相關(guān)部署的重要舉措，也是我國公共采購領(lǐng)域法制建設(shè)過程中一件非常重要的里程碑事件。

筆者多年從事招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐和理論研究，值此《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂之際，擬對《征求意見稿》中立法目的的修訂提出一些觀點(diǎn)，以期拋磚引玉。

立法目的的兩處修訂內(nèi)容及比較

《征求意見稿》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高市場配置資源的效益和效率，保證項目質(zhì)量，推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，制定本法?！?/span>

與現(xiàn)行法律規(guī)定的立法目的相比，《征求意見稿》對本條有兩處改動，詳情如下表所示：

第一條 為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。第一條為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)市場配置資源的效益和效率，保證項目質(zhì)量，推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，制定本法。

如前表所列，現(xiàn)行法律的立法目的有五項：一是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動；二是保護(hù)國家利益和社會公共利益；三是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；四是提高經(jīng)濟(jì)效益；五是保證項目質(zhì)量。

《征求意見稿》中的立法目的共有六項：一是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動；二是保護(hù)國家利益和社會公共利益；三是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益；四是提高市場配置資源的效益和效率；五是保證項目質(zhì)量；六是推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。

經(jīng)過對比可以發(fā)現(xiàn)，《征求意見稿》對立法目的有兩處重要修訂：一是補(bǔ)充了一項立法目的；二是修改了一項立法目的。

補(bǔ)充“推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展”的立法目的

高質(zhì)量發(fā)展是黨的十九大首次提出的新表述，表明中國經(jīng)濟(jì)由高速增長階段轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展的新階段。國務(wù)院發(fā)展研究中心副主任王一鳴指出：高質(zhì)量發(fā)展根本在于經(jīng)濟(jì)的活力、創(chuàng)新力和競爭力，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革是根本途徑。

落實(shí)今年國務(wù)院《政府工作報告》關(guān)于改革完善招投標(biāo)制度的部署，堅持立法先行的思路，完善法律制度方面的供給，以法律制度的完善引領(lǐng)市場行為的規(guī)范，是推進(jìn)市場秩序健康發(fā)展、推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量的重要舉措。在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展的新階段，將“推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展”增補(bǔ)為《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的，為應(yīng)有之義，筆者深表擁護(hù)。

招投標(biāo)制度有利于提高市場配置資源的效率

市場決定資源配置是市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律。在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，需求與供給的變動，通常會引起市場價格的變動，從而帶動供給側(cè)的變動，進(jìn)而帶動市場對資源進(jìn)行分配、組合、再分配和再組合，最終實(shí)現(xiàn)資源的最佳配置。理論和實(shí)踐都證明，市場是配置資源最有效率的方式。

在市場經(jīng)濟(jì)國家，通常情況下，市場主要通過供求、價格、競爭等因素實(shí)現(xiàn)資源配置。上世紀(jì)八十年代中期，我國借鑒西方管理模式，在工程項目推行項目法人責(zé)任制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。對于使用國有資金投資的工程項目而言，鑒于國有資金所有權(quán)與使用權(quán)相分離、且使用權(quán)被層層委托—代理的現(xiàn)狀，有必要健全一套完備、有效的監(jiān)督制約機(jī)制。引入招標(biāo)投標(biāo)機(jī)制，通過市場競爭手段直接配置社會資源，有利于政府投資項目降低工程造價，節(jié)約建設(shè)投資，促進(jìn)供給企業(yè)技術(shù)進(jìn)步。國內(nèi)外多年的實(shí)踐充分證明：招標(biāo)投標(biāo)是提高市場資源配置效率的有效手段。

招投標(biāo)的立法目的并非提高效率

如前所述：在公共采購領(lǐng)域，引入以充分競爭為鮮明特征的招標(biāo)投標(biāo)制度，有利于提高市場配置資源的效率。招標(biāo)投標(biāo)活動，具有競爭激烈、程序規(guī)范、公開透明等很多優(yōu)秀特征。但是，招標(biāo)投標(biāo)也是一種程序繁瑣、過程復(fù)雜、耗時冗長、組織成本很高的締約程序。一個完整的招標(biāo)流程走下來，通常差不多要一個月左右時間。對招標(biāo)投標(biāo)活動立法，本質(zhì)上是冀設(shè)置相應(yīng)程序以規(guī)范當(dāng)事人行為，通過程序正義保障采購結(jié)果正義。從某種程度上看，招標(biāo)投標(biāo)是通過犧牲締約時間效率以達(dá)到提高資金使用效益的結(jié)果。

對招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行立法，意在設(shè)置法定程序規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事人的行為，約束國有資金的實(shí)際使用者（即招標(biāo)人）濫用權(quán)力，怠行義務(wù)，效率低下，不注重資金使用效益等不良行為，提高建設(shè)資金的使用效益。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的，重在提高建設(shè)資金的使用效益，而非提高市場配置資源的效率?；蛘哒f，提高建設(shè)資金的使用效益，是招標(biāo)投標(biāo)法最核心、最直接的立法目的，而提高市場配置資源的效率，則是引進(jìn)招投標(biāo)制度的目的，而不是對招投標(biāo)活動進(jìn)行立法的目的。

基于上述分析，筆者不建議在修法時，把“提高市場配置資源的效率”補(bǔ)充為立法目的。理由主要有兩點(diǎn)：一是提高市場配置資源的效率，是引入招標(biāo)投標(biāo)制度之后的遞進(jìn)效果和間接目的，不宜設(shè)置為本法的立法目的；二是招標(biāo)投標(biāo)活動是一種規(guī)范交易程序、犧牲時間效率的締約方式，在立法目的中彰顯“提高市場配置資源的效率”，容易讓人誤解為是為了“提高效率”，進(jìn)而對“具體法條中的時限要求是否必須嚴(yán)格執(zhí)行”產(chǎn)生爭議和分歧。

立法目的的表述順序應(yīng)當(dāng)遵循規(guī)范要求

《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》（法工委發(fā)［2009］62號）第5.1款規(guī)定：“法律一般需要明示立法目的，立法目的的內(nèi)容表述應(yīng)當(dāng)直接、具體、明確，一般按照由直接到間接、由具體到抽象、由微觀到宏觀的順序排列。”

本次發(fā)布的《征求意見稿》中，共有六項立法目的。其中，“規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動”和“保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益”應(yīng)當(dāng)是六項立法目的中最直接、最具體的內(nèi)容，按照《立法技術(shù)規(guī)范》的要求，理應(yīng)靠前表述；而“保證項目質(zhì)量”和“保護(hù)國家利益和社會公共利益”，屬于相對宏觀的立法目的，應(yīng)當(dāng)排在其后表述；“提高市場配置資源的效益和效率”和“推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展”，則是相對抽象和更為宏觀的立法目的，排在最后表述更為妥當(dāng)。

立法目的又稱立法宗旨，是制定一部法律的主要意圖，即立法主體為實(shí)現(xiàn)并滿足法律參與人的利益和需要，為立法活動設(shè)定的動機(jī)和目標(biāo)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第一條的規(guī)定，意在開宗明義，明確立法目的。建議立法者進(jìn)一步梳理立法意圖，并結(jié)合《立法技術(shù)規(guī)范》中的要求，對其內(nèi)容的表述順序加以改進(jìn)和完善。

依筆者拙見，本條可修改為如下表述：“第一條 為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，提高項目資金的使用效益，保證項目質(zhì)量，維護(hù)國家利益和社會公共利益，推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，制定本法?！?/span>

(責(zé)編：馮君）