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新冠肺炎疫情引發(fā)工程項目
防疫費用價格調(diào)整機制研究
譚敬慧
2020年年初這次全國疫情事件發(fā)生后，鑒于各地防疫及安全復(fù)產(chǎn)復(fù)工需要，疫情防護措施的增加及完善必然引起工程建設(shè)項目中相應(yīng)費用的增加，是否可以因防護控制措施產(chǎn)生工程造價調(diào)整以及調(diào)整機制問題，引發(fā)了熱烈討論。筆者經(jīng)初步研究后，就關(guān)注的焦點防疫費用的性質(zhì)，法定性特點，結(jié)合工程合同的法律屬性以及當(dāng)前國家對疫情防范的整體要求，有如下觀點與大家分享并討論：
疫情防護措施的具體內(nèi)容
參考目前各地住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門相繼出臺的建設(shè)工程復(fù)工規(guī)定，疫情防護措施通常涵蓋定期日常消毒、防疫物資配備、為實施施工現(xiàn)場封閉管理增加圍擋、實施宿舍生活區(qū)域改造等內(nèi)容。
根據(jù)北京市2020年1月29日公布《施工現(xiàn)場新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作管理規(guī)定》，即提出包括“……施工現(xiàn)場圍擋的高度不得低于2.5m，不具備全封閉條件的施工現(xiàn)場不得復(fù)工……嚴(yán)格按照標(biāo)準(zhǔn)要求設(shè)置宿舍。宿舍必須設(shè)置可開啟式窗戶, 由專職衛(wèi)生員監(jiān)督，經(jīng)常保持室內(nèi)通風(fēng)。宿舍室內(nèi)高度不低于2.5m,通道寬度不小于0.9m,人均使用面積不應(yīng)小于2.5㎡, 每間宿舍居住人員不得超過6人……專職衛(wèi)生員應(yīng)每天對生活區(qū)和辦公區(qū)的宿舍、辦公室、廁所、盥洗區(qū)域、食堂、會議室、文體活動室等重點區(qū)域進行不少于兩次的消毒……施工總承包單位負責(zé)監(jiān)督專業(yè)分包單位、專業(yè)承包單位和勞務(wù)分包單位配備齊全的疫情防控物資，包括口罩、體溫表、體溫檢測儀、消毒物資等……”等28項要求；上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會《關(guān)于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》（滬建辦綜〔2020〕3號）則更進一步要求，“建筑工地應(yīng)配備足夠的口罩、測溫計、消毒液等疾病控制用品，儲備不得少于一周用量”。
結(jié)合當(dāng)前防疫物資、勞動力因受疫情影響已經(jīng)出現(xiàn)緊缺的狀況，目前看來，各地對施工現(xiàn)場防疫安全管控的要求，客觀上已經(jīng)因疫情防護措施費用增加最終將致工程造價的調(diào)整，進而引發(fā)工程項目總投資增加。
建設(shè)工程造價及措施費構(gòu)成
根據(jù)2013年《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）（以下簡稱“2013版清單計價規(guī)范”）中規(guī)定，“【第3.1.1條】建設(shè)工程施工發(fā)承包造價由分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規(guī)費和稅金組成”；又根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部和財政部2013年發(fā)布（建標(biāo)44號）《建筑安裝工程費用項目組成（按造價形成劃分）》規(guī)定，“建筑安裝工程費按照工程造價形成由分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規(guī)費、稅金組成，分部分項工程費、措施項目費、其他項目費包含人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費和利潤”，故建設(shè)工程造價由分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規(guī)費、稅金等部分組成。
其中，與防護措施有關(guān)的子項，涉及建設(shè)工程造價中措施費，其定義及構(gòu)成，根據(jù)前述《建筑安裝工程費用項目組成（按造價形成劃分）》，“是指為完成建設(shè)工程施工，發(fā)生于該工程施工前和施工過程中的技術(shù)、生活、安全、環(huán)境保護等方面的費用”，其中包含了安全施工費、臨時設(shè)施費等項目。
疫情防護工程費用計入工程措施費的分析
就上述疫情防控措施引發(fā)的建設(shè)工程費用增加能否計入工程造價，爭議頗多且尖銳，經(jīng)過研究，分析這個問題離不開法律和經(jīng)濟的兩個維度，下面結(jié)合疫情防護費用的特點從其法律性和經(jīng)濟性上予以分析如下：
第一，疫情防護費用的產(chǎn)生具一定難以克服性
此次新冠肺炎疫情醫(yī)學(xué)專家尚需要憑借多種手段和發(fā)病特征確診病例，且至今沒有高效治愈藥品、導(dǎo)致無法通過其他替代方式減損等客觀現(xiàn)狀來看，由于當(dāng)前疫情尚未得到完全控制，基于國家及各地疫情控制需要，以及項目施工現(xiàn)場自身安全管理需求，相應(yīng)防護費用的產(chǎn)生具有不能預(yù)見、不能不做的難以克服的特性。
第二，疫情防護費用具有一定法定性
根據(jù)國務(wù)院應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控機制2020年1月27日《關(guān)于印發(fā)近期防控新型冠狀病毒感染的肺炎工作方案的通知》（肺炎機制發(fā)〔2020〕9號）對“嚴(yán)格對社區(qū)人群聚集的公共場所進行清潔、消毒和通風(fēng)”、個人應(yīng)“積極學(xué)習(xí)疾病防護知識和技能，培養(yǎng)健康生活方式，提倡‘口罩’文明”等規(guī)定，在疫情持續(xù)發(fā)展期間，采取消毒、清潔、通風(fēng)等疫情防護措施、配備防護物資，符合國家層面對疫情防控的要求。
同時，根據(jù)《傳染病防治法》第四十二條規(guī)定：“傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)立即組織力量，按照預(yù)防、控制預(yù)案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：……（一）限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動；（二）停工、停業(yè)、停課……（五）封閉可能造成傳染病擴散的場所。上級人民政府接到下級人民政府關(guān)于采取前款所列緊急措施的報告時，應(yīng)當(dāng)即時作出決定。緊急措施的解除，由原決定機關(guān)決定并宣布”，各地人民政府可以做出停工、限制人群聚集活動的決定，相應(yīng)措施的解除，亦應(yīng)由決定機關(guān)宣布。結(jié)合目前北京、上海等全國各省市均出臺規(guī)定要求項目需完成消毒、防疫安全管理、物資儲備后方可經(jīng)批準(zhǔn)復(fù)工的規(guī)定，疫情防護費用的產(chǎn)生具有一定法定性。
第三，疫情防護費用產(chǎn)生具有一定強制性
如前所述，疫情防護費用的產(chǎn)生，客觀上難以克服，同時具有一定法定性。結(jié)合目前各省市出臺復(fù)工指導(dǎo)規(guī)范，相應(yīng)疫情防護費用的支出、復(fù)工措施的組織，還具有強制性。
以北京地區(qū)為例，根據(jù)2020年2月9日《北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會關(guān)于進一步加強疫情防控保障建設(shè)工程安全有序復(fù)工的通知》，“全市房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程在確保各項疫情防控措施落實到位，施工現(xiàn)場具備封閉集中管理條件，完成復(fù)工各項準(zhǔn)備工作，報區(qū)住房城鄉(xiāng)（市）建設(shè)委組織核查同意后，可以復(fù)工”，就其中提及的復(fù)工準(zhǔn)備工作，前文已經(jīng)述及包括現(xiàn)場封閉、消毒管理、物資儲備等條件具備。相應(yīng)條件不能具備的，項目無法復(fù)工，將直接影響工程項目建設(shè)及后續(xù)公共服務(wù)目標(biāo)的實現(xiàn)，因而從這一層面來看，疫情防護費用的產(chǎn)生具有一定強制性。
第四，疫情防護費用具有指導(dǎo)性價格特征
根據(jù)《價格法》第三條第四款，“政府指導(dǎo)價，是指依照本法規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價權(quán)限和范圍規(guī)定基準(zhǔn)價及其浮動幅度，指導(dǎo)經(jīng)營者制定的價格”，盡管目前國家及各地方公布的政府定價及指導(dǎo)價規(guī)范，尚不能確定當(dāng)前防疫措施費用是否均可納入政府指導(dǎo)價范疇，但根據(jù)《價格法》第三十條，“當(dāng)重要商品和服務(wù)價格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以對部分價格采取限定差價率或者利潤率、規(guī)定限價，實行提價申報制度和調(diào)價備案制度等干預(yù)措施。省、自治區(qū)、直轄市人民政府采取前款規(guī)定的干預(yù)措施，應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院備案”，在當(dāng)前已經(jīng)逐漸出現(xiàn)防疫物資價格因需求大增出現(xiàn)上漲的情況下，不排除國家及地方政府基于疫情特殊情況的考慮將其納入指導(dǎo)價格范疇。
此外，結(jié)合前述疫情防護措施內(nèi)容，疫情防護費用的產(chǎn)生系為保障施工現(xiàn)場安全，防止發(fā)生人員感染等事故，其在費用產(chǎn)生目的及構(gòu)成上，與建設(shè)工程造價措施項目費中的安全文明施工費存在相似之處。參考2020年2月7日，成都市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局《關(guān)于將新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作納入住建領(lǐng)域市場主體信用評價管理的通知》將施工現(xiàn)場疫情傳播問題視為安全事故的定性，亦可進一步佐證該種觀點。
根據(jù)2013版清單計價規(guī)范第3.1.4條，“措施項目清單中的安全文明施工費應(yīng)按照國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計價，不得作為競爭性費用”，從這一角度，可以在疫情防護費用列入時，考慮其畢竟是短期的措施，且疫情期間的防疫物品短缺，無法通過日常使用的采購手段競爭性獲取，具備一定指導(dǎo)性價格特征的來源性基礎(chǔ)。
第五，疫情防護費用的承擔(dān)具有一定可協(xié)商性
盡管如前所述，疫情防護費用在其產(chǎn)生、適用及價格標(biāo)準(zhǔn)方面，具有一定的不可避免性、強制性和指導(dǎo)性，但考慮到當(dāng)前疫情發(fā)生及采取防疫措施的必要性與行政性特點，并非基于任何一方合同主體過錯產(chǎn)生，同時考慮到工程合同的商事交易的締約特點，因而可以考慮在建設(shè)單位與承包人之間，仍可通過協(xié)商形式，結(jié)合項目區(qū)域、疫情程度、項目防疫要求、疫情防護費用價格水平、項目盈利程度等具體特點進行計取和承擔(dān)。另外，鑒于項目兼具公益性與經(jīng)濟性特征，保持項目平穩(wěn)運行是合同各方的共同目標(biāo)，各方應(yīng)在此基礎(chǔ)上促進項目及合同履行。
第六，疫情防護費用承擔(dān)的例外
如前所述，疫情防護費用一定程度上可能導(dǎo)致項目建設(shè)及投資的增加，對相應(yīng)費用的分擔(dān)，可以參考其客觀及實際情況，由合同各方依法依約承擔(dān)。但考慮到疫情防護費用的產(chǎn)生仍與疫情狀況、項目建設(shè)運營主體承受能力、合同履行及合同目的實現(xiàn)等因素緊密相連，對該種費用的承擔(dān)還需提示注意如下要素，區(qū)分對待：
（1）疫情發(fā)展?fàn)顩r對項目建設(shè)的影響可以成為例外
目前，全國各地疫情發(fā)展程度有所不同，其中以武漢為首的湖北地區(qū)屬于受疫情影響嚴(yán)重的地區(qū)，相應(yīng)防護措施要求將更為嚴(yán)格，物資儲備存在較大困難，如具備復(fù)工條件，產(chǎn)生的防護費用亦不同于其他地區(qū)。又如神農(nóng)架、西藏地區(qū)，感染病例極少，疫情傳播危險相對較低，對于此類地區(qū)的項目而言，防護措施及費用水平同樣降低。因而，對此類地區(qū)項目承包人而言，可考量其所采取的防護措施是否超出地區(qū)疫情狀況需求、價格及措施合理性等因素后進行判斷，存在一定的例外性。
（2）疫情防控費用在工程造價中的占比是例外安排的另一個方面
如疫情防控費用在工程造價中占比極小，建設(shè)方或社會投資方可以通過項目利潤、后續(xù)運營收入回收相應(yīng)成本的，基于協(xié)商、公平、合理的原則，合同各方可充分基于促進交易、維護良好合作的角度進行分配。
（3）防護工程措施可以計入工程造價構(gòu)成中的特定措施費
考慮到本次疫情的突發(fā)性，疫情防護工程措施相應(yīng)費用構(gòu)成亦與普通建設(shè)工程措施費在管理主體、計算標(biāo)準(zhǔn)、計算期限上存在一定共性與差異，將防護費用納入工程造價中的特定措施費，符合客觀實際及相應(yīng)費用的系列性，可以考慮在一定幅度內(nèi)的安排。目前多地住建部門已出臺相關(guān)規(guī)范，明確疫情防護費用可納入工程造價，以江蘇省住建廳《省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價款調(diào)整的指導(dǎo)意見》（蘇建價〔2020〕20號）為例，“工程復(fù)工前疫情防控準(zhǔn)備及復(fù)工后施工現(xiàn)場疫情防控的費用支出，包括按規(guī)定支付的隔離觀察期間的工人工資，由承包人向發(fā)包人提供疫情防控方案，經(jīng)發(fā)包人簽證認(rèn)價后，作為總價措施項目費由發(fā)包人承擔(dān)”。
疫情防護需重點關(guān)注的問題
1.疫情特定措施費的管理主體
根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013）9.3.2條，“工程變更引起施工方案改變，并使措施項目發(fā)生變化的，承包人提出調(diào)整措施項目費的，應(yīng)事先將擬實施的方案提交發(fā)包人確認(rèn)，并詳細說明與原方案措施項目相比的變化情況”，措施費的調(diào)整，需由承包人與發(fā)包人共同確定。具體到工程項目中，由于該種疫情特定措施費的產(chǎn)生與客觀環(huán)境及政策要求密切相關(guān)，無論最終按照哪種法律原理予以定性該措施以及該費用，合同價格發(fā)生重大變化的，均應(yīng)由承包人提出防疫措施方案以及相應(yīng)造價調(diào)整計劃，經(jīng)建設(shè)單位批準(zhǔn)后方可予以實施。
2.疫情特定措施費計算標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）9.3.2條，安全文明施工費的調(diào)整應(yīng)按照實際發(fā)生變化的措施項目調(diào)整，已標(biāo)價工程量清單中有適用于對應(yīng)項目的，采用該項目的單價；但當(dāng)工程變更導(dǎo)致該清單項目的工程數(shù)量發(fā)生變化，且工程量偏差超過15%時，需按照該規(guī)范9.6.2條調(diào)整，其他措施費的調(diào)整需結(jié)合實際變化情況、報價浮動等因素予以調(diào)整。
而在疫情特定措施費項下，由于其涉及防疫物資儲備、消毒管理措施以及臨時設(shè)施調(diào)整多個方面，可參考前述計價規(guī)范的調(diào)整方式，結(jié)合具體措施的不同分別予以處理，具體的方法可以考慮：
①工程造價的比例幅度法；②參照疫情期間涉及防疫范圍的全部人員與綜合單價法；
③考慮成本法方法，按照規(guī)定消耗的防護用品數(shù)量，單價采用成本法加適度酬金的方法；④其他可以衡量措施的方法。
在此過程中，可以參考各地陸續(xù)就相關(guān)問題公布的造價指導(dǎo)規(guī)范，如浙江省住建廳《關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》（浙建辦〔2020〕10號）文件，“疫情防控期間繼續(xù)施工的項目，可在工程造價中單列疫情防控專項經(jīng)費，按照每人每天40元的標(biāo)準(zhǔn)計取”。
應(yīng)當(dāng)特別注意的是，由于防疫物資價格目前呈現(xiàn)極度短缺、價格波動變化較大的狀況，對該部分費用的計算與處理，可盡量以實際發(fā)生為原則，參考當(dāng)時的實際及合理市場價格予以計算。
3.疫情特定措施費計算期限
由于疫情特定措施費系在當(dāng)前疫情狀況下，根據(jù)各地相關(guān)政策要求產(chǎn)生的額外支出，其與疫情發(fā)生、持續(xù)及結(jié)束時間存在緊密聯(lián)系。因此疫情特定措施費的發(fā)生與計算應(yīng)限定在疫情持續(xù)期間或疫情雖已結(jié)束、但相應(yīng)防護措施仍在履行的一段期限內(nèi)，否則將超出合理限度。
4.疫情特定措施費與區(qū)域的關(guān)系
已述及，目前由于各地疫情發(fā)生及防控狀況在程度、水平及要求方面均有不同，尤其在湖北、浙江、廣東等疫情較為嚴(yán)重地區(qū)，對疫情防護管控水平上可能更為嚴(yán)格，因此，疫情特定措施費與項目所處特定區(qū)域必然存在緊密聯(lián)系，故該種費用的計算需結(jié)合區(qū)域疫情狀況、防控政策、復(fù)工及施工組織要求等，分別處理。
5.疫情特定措施費的指導(dǎo)性與協(xié)商性
前已述及，疫情防控費用價格水平及承擔(dān)具備指導(dǎo)性與協(xié)商性，基于當(dāng)前改善營商環(huán)境、促進項目及合同平穩(wěn)安全運行的目的，充分發(fā)揮疫情特定措施費的指導(dǎo)與協(xié)商作用，在合同各方之間合理、公平地進行分配，將有利于各方共渡難關(guān)，維護工程建設(shè)項目的健康與安全。
6.疫情特定措施費的支付
按照建設(shè)工程慣例，通常情況下，對于安全文明施工費等措施費用可采取預(yù)支付的方式，為施工單位組織必要施工條件、實施安全管理提供資金。就因本次疫情產(chǎn)生的疫情特定措施費，亦可參考該種處理方式，結(jié)合2013版工程量清單計價規(guī)范的要求，由承包人報送防疫措施方案與預(yù)算方案，建設(shè)單位參考當(dāng)?shù)毓こ淘靸r管理部門的指導(dǎo)意見與承包人協(xié)商確定相應(yīng)的比例或費用，可以考慮先行支付50%的方式，預(yù)先支付至承包人，并根據(jù)疫情防控措施的開展逐步撥付。
考慮到2020年的新冠肺炎疫情防控措施具有的一定之法定強制性、標(biāo)準(zhǔn)的特定性、影響的廣泛性，對于工程建設(shè)項目的防疫工程造價費用，可以參考安全文明施工措施費的機制，由各地造價管理部門出臺一定的指導(dǎo)文件，結(jié)合當(dāng)?shù)鼐唧w疫情影響情況、防疫資源物資供應(yīng)情況、勞動力市場情況、當(dāng)?shù)毓こ探ㄔO(shè)項目總體規(guī)模以及合同約定等因素，采用單列指導(dǎo)性費用模式計入工程造價比較符合當(dāng)前疫情的環(huán)境與情勢要求。
（作者譚敬慧，工學(xué)和法學(xué)碩士，仲裁員，北京市君都律師事務(wù)所總顧問，曾任中國建筑股份有限公司法律事務(wù)部副總經(jīng)理）
（本文感謝賢力訥的支持和協(xié)助）
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