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從案例分析視為串通投標的六種情形
劉亞梅
《招標投標法實施條例》第四十條列舉了六種視為串通投標的情形。實際招標中發(fā)生了這六種情形是否還有必要啟動澄清，對此業(yè)界有不同的看法。本文結(jié)合現(xiàn)實案例進行分析，并提出了自己的觀點和論據(jù)。
投標人相互串通投標是當前招投標實踐中的突出問題之一，嚴重損害了招投標制度的嚴肅性和招投標活動當事人的合法權(quán)益。串通投標隱蔽性強，認定難，查處難。為有效打擊串通投標行為，《招標投標法實施條例》第四十條采用了“視為”這一立法技術(shù)。對于有某種客觀外在表現(xiàn)形式的行為，評標委員會、行政監(jiān)督部門、司法機關(guān)和仲裁機構(gòu)可以直接認定投標人之間存在串通。第四十條列舉了投標人串通投標的幾種表現(xiàn)形式，為認定查處串通投標行為提供依據(jù)。在實際操作中評標委員會為避免“誤傷”投標人，在發(fā)現(xiàn)串通投標形式或疑似串通投標時是否啟動澄清有不同的觀點或看法。
一、是否啟動澄清，業(yè)界的不同觀點或看法
有《招標投標法實施條例》第四十條的規(guī)定視為串通投標的情形的，還需要啟動澄清嗎？對此業(yè)界有兩種不同的觀點。
第一種觀點認為：不應當啟動澄清。
《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》（七部委令第12號）第十九條第一款規(guī)定，“評標委員會可以書面方式要求投標人對投標文件中含義不明確、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內(nèi)容作必要的澄清、說明或者補正。澄清、說明或者補正應以書面方式進行并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容?！钡诙粭l規(guī)定，“在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，應當否決其投標。”
《招標投標法實施條例》第五十二條第一款規(guī)定，“投標文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤，評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的，應當書面通知該投標人。投標人的澄清、說明應當采用書面形式，并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容?！?/span>
持該觀點的專家認為：根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》（七部委令第12號）第十九條、第二十一條及《招標投標法實施條例》第五二十條的規(guī)定，澄清只限于含義不明確、同類問題表述不一致、明顯文字錯誤、明顯計算錯誤等四種情形且還要滿足“投標人的澄清不得超出投標文件的范圍或改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容”。而《招標投標法實施條例》第四十條規(guī)定的串通投標的情形不屬于這四種情形中的任何一種。
還有部分專家認為：串通投標取證困難，評委也很難判斷，既然《招標投標法實施條例》第四十條已對串通投標的外在表現(xiàn)形式作出了明確的規(guī)定，只要符合該視為串標的表現(xiàn)形式，無需啟動澄清，可以直接認定為串通投標。
第二種觀點認為：《招標投標法實施條例》第四十條的“視為”是一種立法技術(shù)，是一種法律上的擬制。法律擬制是根據(jù)實際需要，把某種事實甲看作另一種事實乙，使其與乙事實發(fā)生同一的法律效果，不能用反證來否定，因而不涉及舉證責任由誰負擔的問題。立法者往往用“視為”一語，來表達法律擬制。
《招標投標法實施條例釋義》對該條的解釋是：“需要說明兩點：一是‘視為’是一種將具有不同客觀外在表現(xiàn)的現(xiàn)象等同視之的立法技術(shù)，是一種法律上的擬制。盡管如此，‘視為’的結(jié)論并非不可推翻和不可糾正。為避免適用法律錯誤，評標過程中評標委員會可以視情況給予投標人澄清、說明的機會；評標結(jié)束后投標人可以通過投訴尋求行政救濟，由行政監(jiān)督部門作出認定。二是‘視為’必須具備一定的客觀外在表現(xiàn)，不宜設(shè)立兜底條款。但有其他證據(jù)證明投標人串通投標的，評標委員會、行政監(jiān)督部門、仲裁機構(gòu)和法院可以依法作出認定，不限于本條所羅列的情形?！薄墩袠送稑朔▽嵤l例釋義》采納了第二種觀點。
二、哪些需要澄清，哪些直接認定為串通投標
（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制
觀點：直接認定為串通投標
按《招標投標法實施條例釋義》對該條的解釋：“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制屬于《招標投標法實施條例》第三十九條第（一）項“投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容”所規(guī)定的情形，是投標人相互串通投標報價的極端表現(xiàn)。如不同單位的投標文件出自同一臺電腦，不同單位的投標文件的編制者為同一人，等等?！?/span>
（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜
觀點：直接認定為串通投標
如某公開招標項目在投標截止時間前同一人甲同時遞交兩家投標人A和B的投標文件。經(jīng)招標人查看，兩家投標人的授權(quán)委托書關(guān)于遞交投標文件事宜均委托甲一人辦理。根據(jù)《招標投標法》第二十二條“招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況”的規(guī)定，投標人的名稱、數(shù)量以及投標文件的內(nèi)容等屬于應當保密的信息，以保證招投標活動的公正和公平。不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜違背了上述規(guī)定。
如某項目在開標時接到投標人的現(xiàn)場投訴，投訴中提到參加開標會的投標人A公司的授權(quán)人代表是本項目投標人B公司的在職職工。經(jīng)核查該情況屬實，投標人A和B認定為串通投標。
《招標投標法實施條例釋義》中將“采用電子招投標的，從同一個投標單位或者同一個自然人的IP地址下載招標文件或者上傳投標文件的”納入到不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜。2019年1月施行的《雄安新區(qū)工程建設(shè)項目招標投標管理辦法（試行）》第二十八條就將不同投標人提交電子投標文件的IP地址相同視為投標人相互串通投標。
（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人
觀點：視不同情況而定
不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人是因為該投標文件是由同一單位或個人編制的，建議直接認定為串通投標。《招標投標法實施條例釋義》還列舉了其余兩種情形，一種是：“同一單位掛靠其他單位，以不同單位的名義分別投標并編制投標文件”；第二種是：“同一人受聘于不同的單位，由于人員特別是有注冊執(zhí)業(yè)資格的主要管理人員與受聘單位本應存在一一對應關(guān)系，在具體投標項目中項目管理成員中出現(xiàn)同一人的，其最大的可能性就是串標”。第二種情形的例外情形，建議澄清。
如某施工招標項目評委在評標中發(fā)現(xiàn)投標人A擬定的項目管理人員中具備注冊一級建造師資質(zhì)的甲出現(xiàn)在投標人B的團隊人員中，姓名和身份證號完全一致。評標委員會經(jīng)過討論向投標人A和B發(fā)出了澄清。最終發(fā)現(xiàn)該人員甲是投標人A公司的員工，甲為掛靠費私自將已經(jīng)在A公司備案的注冊一級建造師證書到B公司掛靠。A、B公司在不知情的情況下在項目中同時填報了甲。最終B公司以弄虛作假受到處理。
（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異
觀點：建議澄清
不同投標人的投標文件異常一致的概率比較少，但實踐中發(fā)生過一致的情況。如：
1.某一工程建設(shè)公開招標項目，評標委員會在評標過程中發(fā)現(xiàn)投標人A其中一項類似項目業(yè)績，×××省×××市管道項目，無論項目名稱、投資額、施工地點、工期、甲方名稱等與本項目的另一投標人B提供的完全一致。
有評委認為根據(jù)《招標投標法實施條例》第四十條不同投標人的投標文件異常一致可以視為投標人相互串通投標，此種情形應當被認定為串通投標。有部分評委認為業(yè)績完全項目確實可疑，但可以看看還有沒有其他可疑點以進一步分析，并建議給兩家投標人澄清的機會。
本案例中評標委員會又仔細比對了投標人A和B的投標文件，發(fā)現(xiàn)除了類似項目業(yè)績該項目相同外，其余并沒有可能被認定為串通投標的其他情形。就此，評標委員會分別向投標人A和B發(fā)出了澄清通知。投標人A、B收到澄清通知后向評標委員會遞交了該項目的聯(lián)合體投標協(xié)議、中標通知書等證明材料。原來×××省×××市管道項目是由兩家投標人以聯(lián)合體投標的方式參與該投標項目，所以本次項目提供了相同的業(yè)績，出現(xiàn)了投標文件一致的情況。
2.某通信光纜施工招標項目招標文件要求投標人根據(jù)技術(shù)規(guī)范的要求應答施工組織方案。在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)其中兩家投標人A和B應答的施工組織方案相同度達到百分之六十，甚至某些句子完全一致的情況。關(guān)于如何處理這種情況，評標委員會成員之間出現(xiàn)分歧。評標委員會一致認為，施工組織方案是由投標人自行應答，不應該出現(xiàn)大部分相同情況，應該按串通投標處理。有評委認為為避免誤傷，建議澄清。經(jīng)過投標人澄清得知，原來該施工組織方案是兩個投標人從網(wǎng)站上抄寫了同一篇施工組織方案。
3.某貨物公開招標項目，評委在評標中發(fā)現(xiàn)有兩個投標人的分項報價呈規(guī)律性差異，如接線頭A單位報價20元，B單位報價25元等，同種貨物B單位總是比A單位報價多出5元。評標委員會以投標報價呈現(xiàn)規(guī)律性差異為由認定投標人A和B串通投標，并上報了上級行政監(jiān)督部門。行政監(jiān)督部門在對A、B兩家投標人進行處罰時收到了這兩家單位的投訴。原來投標人B通過互聯(lián)網(wǎng)及其他正規(guī)渠道收集A的報價信息，并分析其的報價策略后報出了本項目的報價。經(jīng)過行政監(jiān)督部門的核查，兩家投標人不存在串通投標的行為。
（五）不同投標人的投標文件相互混裝
觀點：建議直接認定為串通投標
不同投標人的投標文件相互混裝的情形只有在不同投標人在一起裝文件的時候才會出現(xiàn)。投標人的名稱在開標前是保密的，投標人之間不應該知道對方的存在，如果出現(xiàn)投標文件混裝的情形應當屬于《招標投標法實施條例》第三十九條的情形。投標人之間可能是為協(xié)商報價等投標文件實質(zhì)性條款或約定中標人等。所以這種情況建議直接認定串通投標。
（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出
觀點：建議直接認定為串通投標
《招標投標法實施條例》第二十六條規(guī)定，“依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出?！币患覇挝恢荒苡幸粋€基本賬號。第二十六條的規(guī)定保證金必須從基本賬戶轉(zhuǎn)出就是為了遏制圍標和串標?！安煌稑巳说耐稑吮ＷC金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出”是對第二十六條的響應。
三、作者建議
招標投標是一個過程性活動，在這一系列過程中均有可能發(fā)生串通投標行為。《招標投標法實施條例》第四十條第（二）點“不同投標人委托同一單位或個人辦理投標事宜”，這里的投標事宜包括領(lǐng)取或者購買資格預審文件、招標文件、編制資格預審申請文件和投標文件、踏勘現(xiàn)場、出席投標預備會、提交資格預審文件和投標文件、出席開標會等。法律規(guī)定對串通投標的認定主體是評標委員會、行政監(jiān)督部門、仲裁和司法機關(guān)。如某單位或個人領(lǐng)取招標文件代表甲投標人，出席投標預備會時又代表乙投標人，這種情況如果等到開標后由評標委員會再來認定也會造成投標人的損失。此種在評標委員會組成前疑似發(fā)生的串通投標人情形，筆者建議：一是可以提前組織評標委員會，缺點是時間較長，可能泄露評標委員會名單；二是將情況如實提交行政監(jiān)督部門，由行政監(jiān)督部門進行調(diào)查核實；三是建議法律法規(guī)中就相關(guān)情況可以增加認定主體，如由招標人臨時組建采購小組進行判斷。
串通投標澄清，一是評標委員會很難主動取證，二是單純根據(jù)投標人的澄清答疑評委有時無法核實真?zhèn)?，所以也無法作出準確性的判定，到最后可能也會以串通投標處理。串通投標責任重大，投標人被取消投標資格，甚至可能吊銷營業(yè)執(zhí)照。假如投標人確實沒有串通投標的行為，是不是就沒有機會申訴呢？在我們的招標投標法律法規(guī)中也規(guī)定，投標人在評標結(jié)束后可以通過投訴尋求行政救濟，由行政監(jiān)督部門作出認定。這也為評委錯判提供了糾錯機會。
（作者單位：公誠管理咨詢有限公司）
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