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銀行保函在工程招投標(biāo)領(lǐng)域中的應(yīng)用

張 薇 蒙建波 王光曦

 近年來，銀行保函在重慶直轄市工程招投標(biāo)領(lǐng)域中的應(yīng)用越來越受到關(guān)注，特別是國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門相繼出臺通知鼓勵在工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)嵭秀y行保函以來，更為熱門?；谏鲜霰尘?，本文就保函特別是銀行保函在工程招投標(biāo)領(lǐng)域應(yīng)用的相關(guān)法規(guī)依據(jù)、實際應(yīng)用價值、優(yōu)劣勢以及實用中的相關(guān)注意事項展開討論，并針對招標(biāo)人、投標(biāo)人及監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出相關(guān)建議。

 一、招標(biāo)投標(biāo)法中對投標(biāo)保證金、履約保證金的設(shè)置要求

 現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中目前并未針對投標(biāo)保證金、履約保證金的繳納形式有特殊的規(guī)定，保函在招投標(biāo)活動中涉及的相關(guān)法規(guī)主要是《政府采購法實施條例》和《重慶市招標(biāo)投標(biāo)條例》。

 《政府采購法實施條例》第三十三條規(guī)定招標(biāo)文件要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過采購項目預(yù)算金額的2%。投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)無效；第四十八條規(guī)定采購文件要求中標(biāo)或者成交供應(yīng)商提交履約保證金的，供直商應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過政府采購合同金額的10%。

 《重慶市招標(biāo)投標(biāo)條例》第十六條中規(guī)定招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的百分之二。投標(biāo)保證金可以以銀行保函、支票或者現(xiàn)金形式繳納；第三十六條中約定投標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在簽訂書面合同前提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的百分之十。履約保證金可以以銀行保函、支票或者現(xiàn)金的方式繳納。

 近年來，國家層面出臺了一系列意見和通知，鼓勵在工程招投標(biāo)領(lǐng)域中推進(jìn)銀行保函制度，其內(nèi)容主要涉及以下幾個方面：

 1．取消非法定保證金，推行銀行保函制度

 2016年國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)〔2016〕49號），除依法依規(guī)設(shè)立的投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金及農(nóng)民工工資保證金外，其他保證金一律取消；同時要求對保留的保證金項目，推行銀行保函制度，轉(zhuǎn)變保證金的繳納方式。

 2．實行農(nóng)民工工資保證金差異化繳存

 《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》（國辦發(fā)〔2016〕1號）、《關(guān)于進(jìn)一步完善工程建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資保證金制度的意見》《保障農(nóng)民工工資支付條例》（國務(wù)院令第724號）要求實行農(nóng)民工工資保證金差異化繳存辦法，可采用銀行保函替代。

 3．推行保函制度，促進(jìn)建筑業(yè)和工程招投標(biāo)持續(xù)健康發(fā)展

 《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）指出要加強(qiáng)承包履約管理，引導(dǎo)承包企業(yè)以銀行保函或擔(dān)保公司保函的形式，向建設(shè)單位提供履約擔(dān)保。對采用常規(guī)通用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的政府投資工程，在原則上實行最低價中標(biāo)的同時，有效發(fā)揮履約擔(dān)保的作用，防止惡意低價中標(biāo)。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（建市規(guī)〔2019〕11號）中明確要優(yōu)化招標(biāo)投標(biāo)市場環(huán)境，加快推行工程擔(dān)保制度。推行銀行保函制度，在有條件的地區(qū)推行工程擔(dān)保公司保函和工程保證保險。招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。對采用最低價中標(biāo)的探索實行高保額履約擔(dān)保。

 4．提升工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的保函替代率

 為加快推進(jìn)工程擔(dān)保制度建設(shè)、完善建筑市場監(jiān)管機(jī)制、促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，2018年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于加快推進(jìn)實施工程擔(dān)保制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），明確下一步將分類實施工程擔(dān)保制度，并提出到2020年各類工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的保函替代率提升30%：一是大力推行投標(biāo)保函、履約擔(dān)保。二是加快推行工程款支付擔(dān)保。三是應(yīng)用工程質(zhì)量保函。四是全面推行農(nóng)民工工資支付保函。建筑企業(yè)以銀行保函的方式繳納工程建設(shè)領(lǐng)域保證金，建設(shè)單位和有關(guān)部門不得拒絕。

 2019年6月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門在《關(guān)于加快推進(jìn)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程實行工程擔(dān)保制度的指導(dǎo)意見》中明確加快推行投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保、工程質(zhì)量保證擔(dān)保和農(nóng)民工工資支付擔(dān)保。支持銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、工程擔(dān)保公司、保險機(jī)構(gòu)作為工程擔(dān)保保證人開展工程擔(dān)保業(yè)務(wù)。到2020年，各類保證金的保函替代率明顯提升，工程擔(dān)保保證人的風(fēng)險識別、風(fēng)險控制能力顯著增強(qiáng)，銀行信用額度約束力、建設(shè)單位及建筑業(yè)企業(yè)履約能力全面提升。

 2020年1月8日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，會議明確提出出臺實施及時支付中小企業(yè)款項相關(guān)法規(guī)。在工程建設(shè)領(lǐng)域全面推行過程結(jié)算，要求加大保函替代施工單位保證金推廣力度。

 5．推行保函制度，保護(hù)中小企業(yè)支付權(quán)益

 2020年7月5日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)簽署國務(wù)院令，公布《保障中小企業(yè)款項支付條例》，條例中明確機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得將保證金限定為現(xiàn)金。中小企業(yè)以金融機(jī)構(gòu)保函提供保證的，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)應(yīng)當(dāng)接受。

 二、銀行保函在工程建設(shè)領(lǐng)域招投標(biāo)活動中的應(yīng)用

 在工程建設(shè)領(lǐng)域招投標(biāo)活動中使用的銀行保函首先必須是獨立保函。獨立保函是指銀行作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。其中，單據(jù)是指獨立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。獨立保函中約定保函法律效力獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系而存在。在招投標(biāo)活動中使用的銀行保函同時是非融資性保函。非融資性保函是指銀行為被擔(dān)保人在國內(nèi)貿(mào)易或國內(nèi)承包工程等經(jīng)營活動中的非融資類交易項下責(zé)任和義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保函，比如投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、質(zhì)量保函、付款保函、民工工資支付保函等。

 三、銀行保函在工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)及其他活動中的作用

 銀行保函是銀行作為保證人向受益人開立的保證文件。銀行保證被保證人未向受益人盡到某項義務(wù)時，則由銀行承擔(dān)保函中所規(guī)定的付款責(zé)任。保函是銀行一種基礎(chǔ)的授信產(chǎn)品，具有廣泛的使用性，適用于各種經(jīng)濟(jì)交易，只要有確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且債權(quán)可以貨幣化，主要領(lǐng)域包括工程承包、公共資源交易、房屋租賃、訴訟財產(chǎn)保全、物資采購、社會資本與政府合作、海關(guān)單一窗口繳稅等領(lǐng)域。保函業(yè)務(wù)須以真實的經(jīng)濟(jì)活動為依據(jù)，嚴(yán)禁無業(yè)務(wù)背景的保函業(yè)務(wù)，嚴(yán)禁以套取資金為目的的保函業(yè)務(wù)，嚴(yán)禁涉及股票、期貨等領(lǐng)域投機(jī)交易背景的保函業(yè)務(wù)，嚴(yán)禁涉嫌“洗錢”或其它不法活動的保函業(yè)務(wù)。

 銀行保函在工程領(lǐng)域不同節(jié)點都具有應(yīng)用的空間，在工程領(lǐng)域投標(biāo)期間涉及投標(biāo)保函，簽訂合同期間涉及履約保函，施工階段涉及預(yù)付款保函、民工工資支付保函、業(yè)主支付保函一付款保函，質(zhì)保期有質(zhì)量保函等。保函業(yè)務(wù)助力國家戰(zhàn)略的實施，投標(biāo)、履約、預(yù)付款保函促進(jìn)貿(mào)易承包工程業(yè)務(wù)快速發(fā)展，為經(jīng)濟(jì)增長新動力保駕護(hù)航，同時順應(yīng)了政府簡政放權(quán)、創(chuàng)新監(jiān)管、服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)的趨勢。在工程領(lǐng)域，銀行保函開立較為方便，時效性較高，減少企業(yè)資金占用，提升招投標(biāo)活動效率，是當(dāng)下監(jiān)管機(jī)構(gòu)鼓勵推行的一種方式。

 四、銀行保函在工程建設(shè)領(lǐng)域招投標(biāo)活動中的優(yōu)劣勢分析

 在招投標(biāo)活動中使用銀行保函的優(yōu)勢

 1．從使用保函的客戶視角來看，銀行保函減少了投標(biāo)企業(yè)繳納投標(biāo)保證金后又退回的流程，替代現(xiàn)金保證金繳納將減少企業(yè)流動資金占用，增強(qiáng)自身現(xiàn)金流動性，實現(xiàn)資金優(yōu)化配置，提高自身商業(yè)信用，助力交易達(dá)成。同時，銀行根據(jù)客戶的不同資質(zhì)要求不同比例的保證金，客戶不僅享有保函保證金的相應(yīng)利息收益，也一定程度上減少資金占用。

 2．從接受保函的一方來看，不僅減少了銀行保證金賬戶管理的麻煩，又縮減了退回保證金的流程，方便易用。

 3．從銀行視角來看，銀行可通過該種產(chǎn)品強(qiáng)化合作粘性，以產(chǎn)品撬動合作，以產(chǎn)品嵌入到企業(yè)日常經(jīng)營，了解交易對手和基礎(chǔ)交易情況，同時節(jié)約銀行內(nèi)部資源，增強(qiáng)銀行輕資本屬性，增加了銀行輕資本收入。

 4．從整個工程招投標(biāo)活動來看，銀行保函的使用將金融服務(wù)與企業(yè)需求有效連接起來，提升了招投標(biāo)活動的開展效率。

 同時，在招投標(biāo)活動中使用銀行保函也存在一定劣勢：

 1．投標(biāo)企業(yè)申請銀行保函首先要在銀行申請授信額度，并交納一定比例的保證金，在時效性上較現(xiàn)金形式較慢。

 2．因保函無固定的標(biāo)準(zhǔn)文本，以防發(fā)生糾紛事宜，推行銀行保函對于保函的文本各當(dāng)事方需謹(jǐn)慎認(rèn)真對待。在工程領(lǐng)域中，保函要求注明是見索即付的保函，即開立方的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。開立人以基礎(chǔ)交易關(guān)系或獨立保函申請關(guān)系對付款義務(wù)提出抗辯的，人民法院不予支持，但有獨立保函欺詐的除外。

 3．因開立保函需先行在銀行申請授信，對不同資質(zhì)的企業(yè)銀行可給予開立銀行保函的額度也不同，可能會在一定程度上不利于資質(zhì)較弱、經(jīng)營欠缺的企業(yè)。

 五、工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域應(yīng)用銀行保函注意事項及有關(guān)建議

 總體來說，因保函無固定的標(biāo)準(zhǔn)文本，因此使用銀行保函時應(yīng)特別關(guān)注以下事項：

 1．保函是以法律文本為載體的金融產(chǎn)品，標(biāo)準(zhǔn)化程度低，需仔細(xì)關(guān)注法律文本的具體內(nèi)容，以免發(fā)生糾紛。目前保函糾紛主要有三種類型：一是受益人起訴擔(dān)保行的付款糾紛。二是開立人付款后向申請人的追償糾紛。三是保函申請人等起訴要求法院中止或終止開立人支付獨立保函項下款項的糾紛。

 2．保函有效期（銀行保函）一般可開立時間不超過5年。

 3．工程類保函中需注明“見索即付”字樣，以確保及時支付，快速通達(dá)。

 4．見索即付的保函（獨立保函）表明開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任，索賠單據(jù)的內(nèi)容原則上應(yīng)規(guī)定為受益人聲明被擔(dān)保人在基礎(chǔ)合同項下違約，索賠單據(jù)的形式原則上應(yīng)規(guī)定為加蓋受益人公章并載有明確付款指示的書面索賠通知。

 5．開立人以基礎(chǔ)交易關(guān)系或獨立保函申請關(guān)系對付款義務(wù)提出抗辯的，人民法院不予支持，但有獨立保函欺詐的除外。欺詐的界定標(biāo)準(zhǔn)如有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐：一是受益人與保函申請人或其他人串通的，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的。二是受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或記載內(nèi)容虛假的。三是法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有偽款或賠償責(zé)任的。四是受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或確認(rèn)獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的。五是受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。人民法院審理獨立保函欺詐糾紛案件，能夠排除合理懷疑地認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐，判決開立人終止支付獨立保函項下被請求的款項。

 6．銀行保函僅支付保函中約定的特定款項或在保函最高金額內(nèi)的款項。

 7．銀行保函開立人根據(jù)申請人資質(zhì)要求不同比例的保證金，同時見索即付的銀行保函一旦受益人提供相符單據(jù)，銀行即要按保函約定金額進(jìn)行付款。

 此外，針對銀行保函在工程招投標(biāo)領(lǐng)域中的應(yīng)用，對招標(biāo)人、投標(biāo)人和監(jiān)管機(jī)構(gòu)有以下幾點建議：

 1．對招標(biāo)人來說，需要對銀行保函的文本認(rèn)真對待，并需關(guān)注保函上是否有“見索即付”字樣，確認(rèn)保函的有效期、金額等關(guān)鍵要素。

 2．對投標(biāo)人來說，申請銀行保函需在銀行繳納一定比例保證金，占用銀行對投標(biāo)機(jī)構(gòu)的授信額度，開立保函需繳納部分手續(xù)費，同時也需要重點關(guān)注保函的條款和金額、有效期等關(guān)鍵內(nèi)容，以免發(fā)生付款糾紛，并把握辦理流程的時間，以防因延遲繳納保證金而發(fā)生的違約責(zé)任。

 3．對監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說，同樣需關(guān)注銀行保函的文本內(nèi)容以及有無寫“見索即付”，審查基礎(chǔ)交易的真實性，減少糾紛案件的發(fā)生，保證招投標(biāo)活動正常顧利進(jìn)行。

（作者單位：張薇，中信銀行重慶分行；蒙建波、王光曦，重慶市江北區(qū)發(fā)展和改革委員會）

（責(zé)編：梁晉）