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從投融資體制改革談《招標投標法》和《政府采購法》的關系

北京國信創(chuàng)新科技股份有限公司 朱建元

  《招標投標法》和《政府采購法》是規(guī)范我國公共領域采購的兩部重要法律,財政部近日在回應全國人大代表相關建議時,表態(tài)支持推進兩法合一。本文從我國深化投融資體制改革的方針政策角度厘清兩法關系處理的核心,并淺談兩法的關系。

  一、《招標投標法》是投融資體制改革的重要舉措之一;是投融資改革的基本制度

  黨的十八大以來,黨中央、國務院加大推進簡政放權、放管結合、優(yōu)化營商環(huán)境的改革進程。2016年7月發(fā)布的《中共中央國務院關于深化投融資體制改革的意見》(以下簡稱《投融資體制改革意見》)就明確界定政府投資資金以發(fā)揮引導作用和放大效應為側重;支持由企業(yè)依法依規(guī)自主決策投資行為,堅持企業(yè)投資核準范圍最小化?！锻度谫Y體制改革意見》要求平等對待各類投資主體,放寬放活社會投資,激發(fā)民間投資潛力和創(chuàng)新活力,建立和完善企業(yè)為主、政府引導的投融資體制政策。由此可見,涉及政府為采購主體的行為將在新型投融資體制框架內進一步減少,企業(yè)的投融資主體地位將得到進一步確立。

  作為投融資體制改革的重要管理手段,招標投標制度目前服務的市場主體超過八成是企業(yè)。2021年,僅央企采購金額就達到13萬億元,如果加上地方國企以及國有參股企業(yè),采購金額可能超過30萬億元,而2021年政府采購的金額僅為2.1萬億元。

  歷次《招標投標法》的修訂實踐均響應“放管服”改革方針,從交易主體的經(jīng)營性需求出發(fā),以強化市場主體交易識別評價能力為核心，健全完善針對企業(yè)作為采購交易主體的行為規(guī)則,并在確定市場主體應有自主權的同時強化法律責任約束,使當前及未來的市場行為有法可依,交易監(jiān)督有的放矢。

  《投融資體制改革意見》明確規(guī)定,規(guī)范企業(yè)投資行為,依法落實項目法人責任制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理制?？梢?招標投標制度已經(jīng)成為投融資體制改革不可分割的重要組成部分。

  二、招標投標制度實踐中跨部門協(xié)同管理機制有益于提升投融資項目管理效能

  我國投融資體制是綜合管理、協(xié)同服務的制度體系。根據(jù)《投融資體制改革意見》,各地區(qū)各部門要充分認識深化投融資體制改革的重要性和緊迫性,加強組織領導,搞好分工協(xié)作。國務院投資主管部門要切實履行好投資調控管理的綜合協(xié)調、統(tǒng)籌推進職責。

  在現(xiàn)行體制下,國務院各有關部門均在行使政府投資管理職能。若單一部門對經(jīng)濟各領域投融資采購工作進行統(tǒng)管,管理難度和領域局限可想而知。由國家發(fā)展改革委牽頭、國務院多部門參加的政府資金投資項目協(xié)調管理機制經(jīng)多年實踐形成,充分考慮了我國國情并在一定程度上解決了政出多門、政策相互打架的問題,適用于對政府投資或牽頭投資項目(包括PPP類別項目)的預算、計劃、招標采購、實施及評估等全過程管理。

  三、以公平、公正、公開為內核的招標投標交易制度是建立全國統(tǒng)一大市場的基石

  《招標投標法》作為我國規(guī)范市場競爭行為的制度體系之一,是服務于多領域、多層次廣泛市場的規(guī)則體系,反映的是一種平等主體的民事法律關系。招標投標制度既能滿足和規(guī)范項目采購專業(yè)化與個性化本源屬性的要求,又是市場主體非標準化需求通過標準化執(zhí)業(yè)體系進入市場交易流通系統(tǒng)的渠道。招標投標交易參與主體多樣、所有制形式多元,招標人和投標人大部分開展的是企業(yè)和企業(yè)之間的采購,交易以企業(yè)持續(xù)經(jīng)營并獲利為基礎原理開展，作用范圍以規(guī)范企業(yè)行為為核心,具有更廣泛的市場適用空間。

  2022年3月,中共中央、國務院正式頒布《關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》，以“破”“立”并舉的姿態(tài),構建新發(fā)展格局的基礎支撐。建設平等、公正、開放、誠信的新型市場體系,需要招標投標這個能體現(xiàn)社會公平、公正、公開性的交易制度作為支撐。

  以該意見中有關“統(tǒng)一市場準入制度”的要求為例,招標采購制度正發(fā)揮著科學制定包括商品、服務、法人和自然人這些招標投標活動客體和主體的準入標準,并完善招標采購執(zhí)業(yè)規(guī)則、服務標準、執(zhí)業(yè)道德及信用監(jiān)督等體系建設的作用。近日,國家發(fā)展改革委等部門聯(lián)合頒布的《關于嚴格執(zhí)行招標投標法規(guī)制度進一步規(guī)范招標投標主體行為的若干意見》(以下簡稱若干意見》),已在規(guī)范招標人主體責任及招標代理服務行為方面作出了明確規(guī)定。要求依法落實招標自主權,任何單位不得設定沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的前置審批或審核環(huán)節(jié);規(guī)范招標人代表條件和行為,嚴禁干擾或影響其他評標委員會成員公正獨立評標;切實規(guī)范招標代理行為,加強招標代理行業(yè)自律建設，推動提升招標代理服務能力。

  此外,發(fā)揮招標投標全流程電子化、數(shù)字化優(yōu)勢,進行公平競爭審查、合法性審核,事前通過系統(tǒng)設置減少人為因素對招標投標參與者的排斥或限制干預，事中預警違法違規(guī)行為且留痕為交易決策提供支持并為事后監(jiān)管及“回頭看”提供證據(jù)和執(zhí)法依據(jù),對切實維護市場競爭機制有著重要的影響。

  四、招標投標法律制度與融資機制創(chuàng)新相輔相成

  投融資體制改革的核心是利用有限的政府資金,引導社會資本進入發(fā)展規(guī)劃的重點領域,并對預算、投資、實施、運營全過程進行有效的監(jiān)管和評估。

  政府轉交職能,由直接管理角色轉為監(jiān)督和服務角色,通過設立市場化運作的產(chǎn)業(yè)(股權)投資基金，積極吸引、鼓勵社會資本通過資本金注入、股權投資、偵權等方式參加政府引導的投資項目。這種新的合作框架若僅依靠單一的政府管理體系，將難以推動。

  社會資金的來源架道多樣,市場化程度高,具有對資金獲益和投資退出的必然需求。出于對投資效益的考慮,《政府采購法》適用的采購活動具有非營利性,無法滿足新合作框架下社會資金機構或企業(yè)作為投資主體的需求。然而,招標投標制度是圍繞節(jié)約企業(yè)成本、提升企業(yè)利潤而開展的采購活動,供需各方具有對等的法律關系和交易地位,其制度的設計符合投融資體制對穩(wěn)定項目收益、提高項目市場化投資運營管理水平的耍求。

  近期頒布的《若干意見》再次強調加大監(jiān)管力度,構建以信用為基礎、銜接標前標中標后各環(huán)節(jié)的新型監(jiān)管機制。通過明確招標投標環(huán)節(jié)的監(jiān)管要求、提升監(jiān)管力度、多維度強化監(jiān)督渠道及監(jiān)管手段,健全完善投融資項目采購的管理依據(jù)及規(guī)范,這對保障我國投融資體制安全、健康、可持續(xù)發(fā)展具有重要的意義。

  縱觀《招標投標法》和《政府采購法》，雖然存在適用范圍交叉重疊且部分規(guī)則不盡相同的情形,但兩法在立法初衷、所在領域、營利性質、管理體制、采購方式、法律及社會責任等方面各有側重。近年來,兩法的制度調整方向也有所不同?！墩袠送稑朔ā穼儆诿穹ê徒?jīng)濟法的范疇,是一項民事行為,招標采購規(guī)范的重點是民事法律貴任。而適用行政法律規(guī)范的政府采購,其主管部門為財政部,是單一主體的行為規(guī)范要求,代表非平等主體之間的法律關系,是非市場交易的一般規(guī)則。筆者認為，兩法長期以來存在矛盾的實質是行政管理沖突。未來對《招標投標法》的修訂應更聚焦企業(yè),服務企業(yè)運用市場規(guī)則進行交易的行為,解決“放管服”背景下政府對市場化交易進行事中事后監(jiān)管的方法及手段問題,鼓勵建立和完善市場信用體系及社會監(jiān)督機制,多措并舉,在政府的引導下充分發(fā)揮市場自身的監(jiān)督職能,激發(fā)各類別市場主體的競爭活力。對于兩法在管理模式和管理手段上存在相同或相似規(guī)則的問題,筆者認為《招標投標法》未來應根據(jù)營利性企業(yè)業(yè)務發(fā)生的必然性,以壓實企業(yè)主體責任為前提,最大程度破除行政審批程序,并健全市場失信及懲戒性的制度安排。

  綜上,我國現(xiàn)有的招標投標制度體系是適合我國國情及社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展階段的安排?！墩袠送稑朔ā返闹贫仍O定符合現(xiàn)階段我國經(jīng)濟結構及投融資改革發(fā)展進程對支撐性制度體系的需求。筆者認為，當前《招標投標法》與《政府采購法》是否兩法合一并不能解決目前公共采購中存在的根本性問題,當務之急應著力解決市場關心的修法問題,通過制度體系的與時俱進,進一步規(guī)范和完善我國招標投標活動,優(yōu)化和提升采購手段,解決管理“真空”問題,推動招標采購高質量發(fā)展。展望未來,公平競爭、擇優(yōu)選擇的招標交易規(guī)范將成為市場各類主體的主要交易選擇方式,相信招標投標制度將在我國社會主義市場經(jīng)濟體系中發(fā)揮更加重要的作用。