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南開大學(xué)法學(xué)院教授 何紅舉

2024年8月27日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項(xiàng)為付款前提條款效力問題的批復(fù)》(法釋(2024)11號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)，對(duì)大型企業(yè)和中小企業(yè)之間以第三方支付款項(xiàng)作為付款條件的約定，在效力上予以否定性評(píng)價(jià)，并對(duì)相關(guān)條款無效后如何確定付款期限和違約責(zé)任作出規(guī)定，體現(xiàn)了依法保障中小企業(yè)公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)中小企業(yè)合法權(quán)益的鮮明態(tài)度對(duì)防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)、促進(jìn)矛盾糾紛實(shí)質(zhì)性化解具有重要意義。

“背靠背”條款的含義

“背靠背”條款一般指合同中負(fù)有付款義務(wù)的一方與合同相對(duì)人在合同中約定，以前者在與第三人的合同關(guān)系中收到相關(guān)款項(xiàng)作為其履行合同付款義務(wù)的前提條件或者期限的條款?！氨晨勘场睏l款并非專業(yè)的法律術(shù)語(yǔ)，其起源于西方的Pay-when-paid和Pay-if-paid條款。

“背靠背”條款不僅在建設(shè)工程合同中大量存在，在其他領(lǐng)域也有類似約定，如外貿(mào)領(lǐng)域也經(jīng)常有類似條款?！杜鷱?fù)》不僅針對(duì)建設(shè)工程合同，還包括“在建設(shè)工程施工、采購(gòu)貨物或者服務(wù)過程中”，可以理解為適用各類合同。但是，在我國(guó)司法實(shí)踐中，“背靠背”條款最常見的還是建設(shè)工程領(lǐng)域，其中在施工分包合同中最為常見。在筆者仲裁的數(shù)以百計(jì)的建設(shè)工程施工分包合同案件中，大多數(shù)合同都有“背靠背”條款的約定。建設(shè)工程施工分包合同中“背靠背”條款往往是施工總承包人與分包人在分包合同中約定，以建設(shè)單位(業(yè)主)向總承包人付款作為總承包人向分包人付款的前提條件或者期限。

對(duì)于“背靠背”條款的性質(zhì)相關(guān)法律法規(guī)中并沒有明確規(guī)定在司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn):“附條件說”和“附期限說”“附條件說”認(rèn)為，“背靠背”條款是合同當(dāng)事人設(shè)定的付款條件。“附期限說”認(rèn)為，“背靠背”條款是合同當(dāng)事人設(shè)定的付款期限。筆者認(rèn)為，“背靠背”條款的性質(zhì)由合同當(dāng)事人約定，既可約定為付款條件，也可約定為付款期限，前者在英文中為Pay-if-paid條款，后者在英文中為Pay-when-paid條款。

“背靠背”條款的效力之爭(zhēng)

長(zhǎng)期以來，“背靠背”條款實(shí)踐中一直存在效力之爭(zhēng)。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“背靠背”條款有效。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，只要“背靠背”條款的訂立主體適格、沒有違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合同就應(yīng)當(dāng)有效。也有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，“背靠背”條款無效，認(rèn)定的理由有所不同:部分法院認(rèn)為，“背靠背”條款違反公平原則而認(rèn)定無效或不應(yīng)履行，如(2020)新民終45號(hào)建設(shè)工程施工合同糾紛案中，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)定“總包人收到發(fā)包人款項(xiàng)后支付的約定有失公允”，不支持總包人付款條件尚未成就的主張；部分法院則認(rèn)為，“背靠背”條款屬于格式條款，限制或排除主要權(quán)利故認(rèn)定無效，如在中國(guó)建筑某工程局有限公司、江蘇長(zhǎng)德某安裝工程有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛案中，河北省邢臺(tái)市中級(jí)人民法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人在合同中約定總承包人以收到發(fā)包人尾款作為給付分包人的前提條件，是將其施工經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包人承擔(dān)，該給付條件屬于排除分包人主要權(quán)利的條款，該合同為格式合同，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十條(《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)第四百九十七條第三款)的規(guī)定，該部分內(nèi)容不產(chǎn)生合同效力；還有觀點(diǎn)則認(rèn)為，“背靠背”條款屬于基于違反合同相對(duì)性故認(rèn)定無效。

《批復(fù)》部分解決了以上爭(zhēng)議，其第一條規(guī)定，“大型企業(yè)在建設(shè)工程施工、采購(gòu)貨物或者服務(wù)過程中，與中小企業(yè)約定以收到第三方向其支付的款項(xiàng)為付款前提的，因其內(nèi)容違反《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》第六條、第八條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定該約定條款無效”。但是，《批復(fù)》對(duì)“背靠背”條款無效的規(guī)定，僅限于“大型企業(yè)與中小企業(yè)約定”無效，無法得出“大型企業(yè)與大型企業(yè)約定”“中小企業(yè)與中小企業(yè)約定”無效的結(jié)論，在理論上或者司法實(shí)踐中認(rèn)為約定有效的理由沒有被否定，因此，在司法實(shí)踐中，這一爭(zhēng)論仍將繼續(xù)下去，只是這種爭(zhēng)論排除了“大型企業(yè)與中小企業(yè)約定”。

“背靠背”條款的司法實(shí)踐應(yīng)對(duì)

雖然主流觀點(diǎn)認(rèn)為“背靠背”條款有效，但是，在司法實(shí)踐中大多數(shù)案件都會(huì)判決或者裁決施工總包人應(yīng)當(dāng)向分包人支付工程款，這變相地否定了雙方約定的“背靠背”條款。例如，北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發(fā)(2012)245號(hào))第二十二部分中指出:“分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認(rèn)定?分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢?duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任?！卑不帐「呒?jí)人民法院在《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見(二)》第十一條規(guī)定:“非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實(shí)際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實(shí)際施工人向承包人主張工程價(jià)款的，分別下列情形處理:(一)承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實(shí)際施工人的訴訟請(qǐng)求。(二)承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請(qǐng)仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。(三)承包人怠于向發(fā)包人主張工程價(jià)款，實(shí)際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！边@兩份司法文件都認(rèn)為“背靠背”條款應(yīng)當(dāng)有效。但在司法實(shí)踐中，依據(jù)這兩份司法文件進(jìn)行判決，往往又會(huì)支持總包人應(yīng)當(dāng)向分包人付款。這是因?yàn)椋环矫?，大多?shù)分包合同起訴到法院時(shí)都是經(jīng)過總包人與分包人結(jié)算的，這也是總包人向建設(shè)單位要求支付工程款的前提條件。另一方面，總包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)建設(shè)單位沒有支付或者沒有按照約定支付工程款的舉證責(zé)任，這一舉證責(zé)任只能由總包人承擔(dān)，因?yàn)榉职伺c建設(shè)單位沒有合同關(guān)系。如果沒有訴訟或者仲裁，這一舉證責(zé)任很難完成。如果建設(shè)單位確實(shí)沒有支付或者沒有按照約定支付工程款，或者沒有訴訟或仲裁，總包人也很難證明其沒有怠于向建設(shè)單位主張工程價(jià)款。這樣一來，在司法實(shí)踐中的大多數(shù)案件都會(huì)判決或者裁決施工總包人應(yīng)當(dāng)向分包人支付工程款。

《批復(fù)》生效后，會(huì)有更高比例的案件判決或者裁決施工總包人應(yīng)當(dāng)向分包人支付工程款，因?yàn)橐徊糠职讣?huì)明確否定“背靠背”條款的有效性。同時(shí)，這將對(duì)不適用《批復(fù)》案件的“背靠背”條款產(chǎn)生影響，因?yàn)檫@會(huì)給裁判者否決或者變相否決“背靠背”條款提供道義支持。

《批復(fù)》第二條規(guī)定:“在認(rèn)定合同約定條款無效后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，結(jié)合行業(yè)規(guī)范、雙方交易習(xí)慣等，合理確定大型企業(yè)的付款期限及相應(yīng)的違約責(zé)任。雙方對(duì)欠付款項(xiàng)利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理;約定違法或者沒有約定的，按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)息。大型企業(yè)以合同價(jià)款已包含對(duì)逾期付款補(bǔ)償為由要求減輕違約責(zé)任，經(jīng)審查抗辯理由成立的，人民法院可予支持。”這一條對(duì)實(shí)際工作的影響相對(duì)較小。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中大多數(shù)案件變相地否定了雙方約定的“背靠背”條款，變相否定后的處理，大多是按照這一條進(jìn)行的。

《批復(fù)》對(duì)工程招標(biāo)投標(biāo)的影響

實(shí)踐中，大部分有“背靠背”條款的合同都是通過招標(biāo)投標(biāo)訂立的，因此，《批復(fù)》必然對(duì)這類工程項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)產(chǎn)生影響。如前所述，大多數(shù)施工分包合同都有“背靠背”條款，大部分總包人認(rèn)為，“背靠背”條款即使最后沒有被判決或者裁決支持，但對(duì)總包人并無壞處。但是，《批復(fù)》生效后，分包人如果是通過招標(biāo)投標(biāo)確定的，則“背靠背”條款必然會(huì)列入作為招標(biāo)文件組成部分的合同當(dāng)中，這在招標(biāo)投標(biāo)階段就會(huì)給分包人(分包工程的投標(biāo)人)提供一個(gè)提出異議、投訴的機(jī)會(huì)。因此，筆者認(rèn)為，《批復(fù)》生效后，工程招標(biāo)投標(biāo)中“背靠背”條款會(huì)有所減少。